Felipe Guerra Schleef, abogado Observatorio Ciudadano

2017-01-20

Por Felipe Guerra Schleef, abogado Observatorio Ciudadano

 

En junio de 2012 se promulgó la Ley 20.600, que crea los Tribunales Ambientales (LTA), que dispuso la constitución de tres tribunales ambientales en Chile. La creación de estos tribunales formó parte del rediseño de la institucionalidad ambiental, que se inició en enero de 2010 con la promulgación de la Ley N°20.417, y que dio origen al Ministerio del Medio Ambiente (MMA), el cual quedo a cargo de la elaboración de la política pública; el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), a cargo de la administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA); y la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), a cargo de fiscalización y sanción de los instrumentos de gestión ambiental.

A la fecha sólo se han instalado el Segundo Tribunal Ambiental con sede en la ciudad de Santiago (con jurisdicción en la macro zona norte y en la macro zona centro del país), el cual inició sus actividades jurisdiccionales en de marzo de 2013[1]; y el Tercer Tribunal Ambiental con sede en la ciudad de Valdivia (con jurisdicción en la macro zona sur del país), que inició su función jurisdiccional en de diciembre de 2013[2].

Entre los rasgos más característicos de estos tribunales, están el ser órganos contencioso-administrativos especializados, con una integración mixta de ministros abogados y licenciados en ciencias. Además, se les reconoce un estándar amplio de control de los actos administrativos de carácter ambiental, pudiendo considerar en sus decisiones tanto aspectos jurídicos como técnicos ambientales, teniendo plenas atribuciones para revisar el procedimiento administrativo de que se trate, verificar los hechos sobre los cuales descansa una decisión administrativa y sustituirla en la parte que corresponda[3].

A partir de la instalación de los Tribunales Ambientales, han quedado radicados en ellos, entre otras cosas, el conocimiento de las controversias que se produzcan durante la evaluación ambiental y ejecución de proyectos de inversión[4]. De esta manera, todos aquellos casos que dicen relación con la implementación de los derechos de los pueblos indígenas en el contexto de la evaluación ambiental de proyectos de infraestructura o explotación de recursos naturales en sus territorios -que antes eran resueltos por las Cortes del país por la vía de la acción o recurso constitucional de protección, que operó como un contencioso administrativo por defecto-, han comenzado a ser conocidas por los estos tribunales.

En efecto, previo a la puesta en marcha de los Tribunales Ambientales, las controversias asociadas a la evaluación ambiental de proyectos inconsultos en territorios de pueblos indígenas habían sido canalizadas a través del recurso de protección. Durante esta época, por medio de la interpretación judicial de los estándares de la consulta, se consolido la idea de que la susceptibilidad de afectación directa en el SEIA se identifica con los supuestos de impactos significativos reglados en el artículo 11 de la Ley 19.300, sobre bases del medio ambiente (LBMA)[5]. Esto es, con aquellos efectos, características o circunstancias que de generarse hacen exigible que un determinado proyecto sea sometido a evaluación ambiental bajo la modalidad de estudio de impacto ambiental (EIA), quedando exceptuados todos aquellos proyectos evaluados mediante una simple declaración de impacto ambiental (DIA)[6].

Lo anterior, quedó plasmado en los actuales reglamentos que regulan la consulta en el contexto del SEIA[7]. De esta manera, el artículo 85 del actual Reglamento del SEIA agrega nuevos presupuestos para que sea procedente el deber del Estado de llevar a cabo un proceso de consulta indígena en el contexto del SEIA. En efecto, de acuerdo con dicha disposición, para que surja el deber del SEA de diseñar y desarrollar un proceso de consulta conforme a los estándares del Convenio 169 de la OIT en el contexto del SEIA, el proyecto o actividad debe generar o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados del artículo 11 de la LBMA (desarrollados en los artículos 5 a 10 del Reglamento del SEIA), “en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas”. Además, dicha disposición establece que grupos de pueblos indígenas podrán participar del proceso de consulta, señalando de que sólo “participarán los pueblos indígenas afectados de manera exclusiva”. Finalmente, el artículo 85 del Reglamento del SEIA especifica la finalidad del proceso de consulta, señalando de que “deberá efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento”, sin perjuicio de que “el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectación del derecho a la consulta”.

Los Tribunales Ambientales en la implementación de los derechos indígenas

Entre los años 2014 y 2016, el Segundo y Tercer Tribunal Ambiental conocieron y resolvieron tres casos donde se discutió la implementación de procesos de consulta en el contexto de la evaluación ambiental de proyectos de inversión en territorios de pueblos indígenas. Estos casos ingresaron invocando la competencia de éstos para conocer de las reclamaciones que interponga cualquier persona, cuando sus observaciones efectuadas durante el proceso de participación ciudadana no hubieren sido debidamente consideradas en la decisión final de la instancia de evaluación nacional (artículo 17 Nº6 de la LTA).

            2º Tribunal Ambiental

Por medio de su sentencia de 1º de diciembre de 2015 (Rol R-54-2014), el Segundo Tribunal Ambiental resolvió rechazar la reclamación deducida por la organización “Los Pueblos Indígenas Unidos de la Cuenca de Tarapacá, Quebrada de Aroma, Coscaya y Miñi Miñi” (PIUCT), que buscaba anular la decisión del Comité de Ministros que resolvía el recurso administrativo interpuesto por el proponente y que calificó favorablemente el proyecto minero “Sondajes de Prospección Paguanta”, ubicado en la cabecera de cuenca de la quebrada de Tarapacá, territorio ancestral de comunidades andinas del pueblo Aymara y Quechua, en la Región de Tarapacá. Se trata de la segunda vez que se judicializa la evaluación ambiental de este proyecto minero, aún en etapa de prospección, en razón de la implementación del derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente. Los argumentos de los PIUCT en su reclamación denunciaban que, desde el comienzo del procedimiento de evaluación, el titular minimizó los impactos del proyecto minero sobre el hábitat ancestral de los pueblos andinos de la quebrada, en particular en las aguas de uso tradicional, así como en sus formas de vida y costumbres, argumentando de que el proyecto se encontraba en etapa de exploración y que sus actividades se circunscribían al espacio superficial definido para la campaña de sondajes, siendo la principal intervención el uso del camino de acceso secundario al poblado de Cultane (vía que tiene un uso esporádico durante las festividades religiosas). A partir de esto, la Autoridad Ambiental habría definido sólo al Pueblo de Cultane (aguas arriba del proyecto) dentro del área de influencia directa, calificando a los demás pueblos agrupados en los PIUCT (todos aguas abajo del proyecto), dentro del área de influencia indirecta. Esto significó desarrollar el proceso de consulta exclusivamente con la Comunidad de Cultane, con la cual, además, el titular había negociado y acordado medidas de compensación. Sin perjuicio de esto, los PIUCT fueron observantes durante el proceso de participación ciudadana general en la evaluación ambiental, e hicieron ver dicha discriminación. Dichas observaciones fueron consideradas por la instancia de evaluación regional, que decidió rechazar el proyecto. Sin embargo, el Comité de Ministros, al resolver el recurso administrativo presentado por el titular, revirtió dicha decisión y autorizó el proyecto, sin hacerse cargo de las deficiencias que la línea de base presentaba y que no era idónea para justificar la marginación de los PIUCT del proceso de consulta.

Al conocer de la reclamación, el Segundo Tribunal Ambiental resolvió que el criterio para efectuar la consulta a los pueblos interesados respecto de medidas legislativas o administrativas es la afectación directa (considerando 31º), debiendo considerarse como pueblos afectados por la instalación del proyecto en el contexto del SEIA, aquellos ubicados dentro del área de influencia directa, ya que es ahí donde se manifiestan los impactos significativos de éste (considerandos 37º y ss.). De esta manera, el Tribunal establece la conformidad del proceso de consulta indígena del proyecto con los estándares del Convenio 169 OIT y la sentencias de la Corte Suprema, por medio de la cual había acogido previamente un recurso de protección por la aprobación inconsulta de este proyecto (Rol 11040-2011). Para el Tribunal, en el marco del SEIA, la implementación de la consulta indígena y su ámbito de aplicación son aspectos que deben ser definidos en concreto por la Autoridad Ambiental, tal como sucedió en relación a la Comunidad de Cultane, teniendo presente como afectación la restricción en el acceso al camino, situación que no perjudica directamente a otras comunidades. Así, el Tribunal concluyó que se dio respuestas fundamentadas a las observaciones ciudadanas relativas al área de influencia, susceptibilidad de afectación y proceso de consulta indígena.

En contra del fallo del Segundo Tribunal Ambiental, los PIUCT dedujeron recursos de casación en la forma y en el fondo, los que fueron rechazados por la Corte Suprema por medio de su sentencia de 19 de mayo de 2016 (Rol 817-2016). Además de confirmar los criterios expuestos en este caso por el Segundo Tribunal Ambiental, el Máximo Tribunal señaló que para que exista afectación directa, es necesario que se acredite que se verifica alguno de los impactos significados del artículo 11 de la LBMA mediante “antecedentes ciertos”, “datos precisos” o “datos objetivos de afectación” (considerando 15º). Esto trae como consecuencia que, en el caso de que la autoridad descarte la generación de efectos adversos significativos en los pueblos indígenas, la carga de probar lo contrario recae en los propios pueblos marginados de la evaluación.

            3º Tribunal Ambiental

Durante el año 2016, el Tercer Tribunal Ambiental con sede en la ciudad de Valdivia, resolvió dos reclamaciones presentadas por comunidades y personas mapuche en contra de decisiones del Comité de Ministros que habían calificado favorablemente dos proyectos hidroeléctricos.

El primero de estos casos que fue resulto por el Tercer Tribunal Ambiental, por medio de su sentencia de 17 de noviembre de 2016 (Rol R-38-2016). Dicho caso se inicio por una reclamaciones presentada por don José Cayún, en contra de la resolución que ejecutaba el acuerdo del Comité de Ministros que rechazó el recurso administrativo presentado en contra de la calificación ambiental favorable del proyecto “Central de Pasada Mediterráneo”. En paralelo, otros ciudadanos también solicitaron que se deje sin efecto la misma resolución, rechazando el Proyecto. Ambas reclamaciones fueron acumuladas.

La principal controversia promovida por el Reclamante, apuntó a evidenciar la ilegalidad cometida por la Autoridad Ambiental al autorizar el proyecto, puesto que se habría basado en un Estudio Antropológico Original presentado por el Proponente y su posterior Ampliación, los cuales presentaban evidentes errores metodológicos, antecedentes incorrectos e información insuficiente. Dichos estudios sustentaron los supuestos de hecho (línea de base antropológica) acogidos por la Autoridad Ambiental para desechar la apertura de un proceso de consulta indígena previa.

Luego de revisar el estado de la discusión sobre cómo debieran llevarse acabo una investigación que recabe información primaria en un contexto intercultural, a la luz de las alegaciones del Reclamante, el Tercer Tribunal Ambiental concluye de que el Estudio Antropológico Original y en su Ampliación presentaban numerosos errores metodológicos, como son la falta de diseño muestral, el no uso de grabadora como medio de registro, la ausencia de citas textuales de los entrevistados, inconsistencias respecto de las matrices de entrevistas y su aplicación, así como en la presentación de los antecedentes históricos y de poblamiento del territorio (considerando 36º y ss.). Tal como observó el Tribunal, a pesar de los múltiples actos y pronunciamiento de la Autoridad Ambiental durante la evaluación del proyectos, ésta hizo suya esta información y sus conclusiones, sin reparar en los problemas metodológicos de los que adolecía, y aun cuando la comunidad se lo había hecho saber. De esta manera, el Tribunal concluye: “[…] que la incertidumbre de las conclusiones del Estudio Antropológico y de su Ampliación, en ningún caso permitió […] [a la Autoridad Ambiental] aceptar —o dar por probada— la existencia o inexistencia de los hechos netos contemplados en el art. 11 […] [LBMA]” (considerando 50º). Esto, impidió al Comité de Ministros haber llegado a alguna conclusión sobre la procedencia o improcedencia de realizar un proceso de consulta a los pueblos indígenas, por lo cual su decisión reclamada se encontraba inmotivada. Además, el Tribunal relacionó la exigencia legal de motivación de las decisiones administrativas, con la apreciación probatoria operante en el procedimiento de evaluación ambiental, todo lo cual incide en la determinación de la concurrencia o no de los hechos que justifican la decisión final. De esta manera: “[…] en la especie, […] [la] conexión entre hipótesis fáctica —ausencia de susceptibilidad de afectación a pueblos indígenas— y la prueba que lo acredita —Estudio Antropológico Original y su Ampliación—, no se produce porque la prueba rendida no era idónea para acreditar la falta de susceptibilidad […] de afectación de pueblos indígenas” (considerando 66º). Esto produjo una falla en la valoración de la información antropológica de base presentada por el titular, dada su improbabilidad de arribar a conclusiones verdaderas.

Finalmente, resultan relevantes las consideraciones del Tercer Tribunal Ambiental en torno a la exigencia de que, en caso de la Autoridad Ambiental haya descartado la generación de impactos significativos, deban ser los pueblos indígenas marginados del proceso quienes tengan que aportar información y antecedentes sobre qué partes del proyecto le producirían un impacto significativo y de qué forma. Para el Tribunal, dado que el SEIA se fundamenta en el principio preventivo, debe ser el Estado (la Autoridad Ambiental y sus servicios articuladores en el SEIA) quienes analicen imparcialmente la información aportada por el titular, de modo tal de descartar o comprobar la generación de los impactos significativos. Esto, dado que en el SEIA es el Estado el encargado de proteger el medio ambiente, debiendo adoptar todas las medidas necesarias para evitar cualquier efecto adverso significativo, máxime si se ven involucradas comunidades vulnerables (considerando 68º).

El segundo caso resuelto por el Tercer Tribunal Ambiental, corresponde a su sentencia de 28 de diciembre de 2016 (Rol R38-2016). Dicho caso se inicio por medio de una reclamación presentada por la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán, en contra de la decisión del Comité de Ministros que resolvió calificar favorablemente el proyecto “Central Hidroeléctrica Doña Alicia”. En paralelo, otros ciudadanos y organizaciones de Malalcahuello también solicitaron que se deje sin efecto dicha decisión, rechazando el Proyecto, siendo ambas reclamaciones acumuladas. La Comunidad fundamentó su reclamación señalando que el Informe de Inspección Antropológica, presentado por el titular del proyecto durante la evaluación ambiental, era deficiente y cuestionable, y desconocía elementos esenciales de la cosmovisión del pueblo mapuche, principalmente en lo relacionado al vínculo espiritual y cultural con el río Cautín. Esto significó que el área de influencia del Proyecto fuera delimitada sin mayor justificación y sin considerar las reales interacciones espaciales en el territorio. Al igual que lo sucedido en los casos analizados, lo anterior fue observado por la Comunidad durante el proceso general de participación ciudadana, única instancia que habrían tenido para formular observaciones al proyecto. Sin embargo, dichas observaciones no fueron debidamente consideradas en el análisis del Comité de Ministros al resolver el recurso de reclamación administrativa presentado por el proponente y que autorizó el proyecto.

Tal como señaló el Tercer Tribunal Ambiental al analizar los argumentos expresados por el Comité de Ministros al valorar las observaciones de la Comunidad, estos se habrían sustentado en el pronunciamiento conforme emitido por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) en el proceso de evaluación ambiental y en el Informe de Inspección Antropológica aportado por el titular. En relación al pronunciamiento de la CONADI, el Tribunal concluye de que éste es infundado, al no explicitar las razones que le permitieron alcanzar sus conclusión y no aportar antecedentes (considerando 32). Al analizar la información antropológica aportada por el titular, el Tribunal observa que dicho informe es metodológicamente precario y poco riguroso, al basarse sólo en una visita al área de emplazamiento del Proyecto y en una única persona no indígena entrevistada. Esto se traduce en que, durante el proceso de evaluación, el titular no habría demostrado en forma expresa y suficiente la no generación de los efectos adversos significativos sobre las comunidades indígenas presentes en el sector, no siendo posible descartar el deber de implementar un proceso de consulta previa a las comunidades próximas al proyecto (considerando 33º). Además, dado que durante el procedimiento de evaluación ambiental, y posteriormente durante el procedimiento de reclamación administrativa, la Comunidad no proporcionó antecedentes concretos que acreditaran que es susceptible de afectarles directamente, y los informes presentados por ésta durante el proceso seguido ante el Tribunal Ambiental igualmente presentaban falencias metodológicas, el Tribunal concluyó de que no existía evidencia suficiente e idónea para descartar la afectación a las comunidades mapuche próximas al proyecto, no pudiendo pronunciarse fundadamente al respecto (considerandos 36º y 37º).

Consideraciones finales

Al analizar las decisiones judiciales de los Tribunales Ambientales que revisaban actos administrativos en el contexto de la evaluación ambiental de proyectos de inversión en Chile, donde pueblos indígenas reclamaban la implementación de procesos de consulta previa, es posible observar diversas trayectorias dependiendo de si los casos fueron resueltos por el 2º o 3º Tribunal Ambiental.

El Segundo Tribunal Ambiental ha validado completamente el modelo de consulta indígena que se había asentado previamente, configurando un esquema formalista y de máxima deferencia a la Autoridad Ambiental, quien en ultimo termino debe decidir sobre si se configuran en concreto los presupuestos que hacen procedente la consulta y quienes serán los grupos que participaran del proceso. Además, la exigencia de que deban ser los propios pueblos indígenas durante el proceso de evaluación ambiental, quienes deban complementar la información deficiente presentada por un proponente y aportar antecedentes para demostrar la susceptibilidad de afectación directa, implica sostener un estándar de prueba que dificulta el acceso a la justicia y el ejercicio del derecho a la consulta por parte de las comunidades marginas del procedimiento de evaluación ambiental y que se verán impactadas por el desarrollo de una actividad o proyecto extractivo en sus territorios, contradiciendo el principio preventivo que inspiran nuestro ordenamiento jurídico ambiental. Esto supone abdicar al estándar de revisión y control amplio que le reconoce la ley a los Tribunales Ambientales.

Por el contrario, la jurisprudencia más reciente del Tercer Tribunal Ambiental ha apuntado en una dirección contraria. Si bien el Tercer Tribunal Ambiental no cuestiona la homologación del concepto de susceptibilidad de afectación directa con el de impactos significativos, a diferencia del Segundo Tribunal Ambiental, se ha tomado en serio el estándar amplio de control y revisión de los actos administrativos de carácter ambiental, revisando no solo aspectos jurídicos y procedimentales, sino que también ejerciendo sus atribuciones para verificar los hechos sobre los cuales descansa la decisión sobre la calificación de un determinado proyecto o actividad, y sustituirla si corresponde. Así, el Tercer Tribunal Ambiental ha funcionado verdaderamente como un órgano jurisdiccional especializado y a utilizado sus capacidades técnicas para valorar la información que ofrecieron los titulares durante la evaluación ambiental de sus proyectos, así como la metodología que se utilizó para levantar y analizar los datos, y que es presentada como prueba para descartar la generación de impactos significativos sobre los pueblos indígenas y determinar la procedencia de un proceso de consulta.

A diferencia del Segundo Tribunal Ambiental, el Tercer Tribunal ha aplicado en sus decisiones los principios articuladores del SEIA, en particular el principio preventivo, que obliga a la Autoridad Ambiental a analizar técnica e imparcialmente la información aportada por el titular durante la evaluación de un proyecto, de modo que sea idónea para descartar o comprobar la generación de impactos significativos en el medio ambiente de los territorios de los pueblos indígenas, y de esta forma cumplir con su deber de implementar un proceso de consulta. Esto contribuye a dar sustancia al SEIA, superando una visión procedimental y formalista, en el entendido de que la finalidad de dicho procedimiento administrativo es la evaluación de los impactos reales y potenciales que los proyectos o actividades puedan tener en el medio ambiente y, por tanto, la anticipación a ellos. Sin embargo, dado que ha la fecha aún no se han resulto los recursos que proceden en contra de estas decisiones del Tercer Tribunal Ambiental, la ultima palabra la tiene la Corte Suprema chilena.

[1] La jurisdicción territorial del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago comprende las regiones de Valparaíso, Metropolitana, del Libertador Bernardo O’Higgins y del Maule. Mientras no entre en funcionamiento el Tribunal Ambiental, con sede en Antofagasta, el Tribunal Ambiental de Santiago será competente, adicionalmente, también para conocer y resolver las causas originadas entre las regiones de Arica y Parinacota y Coquimbo.
[2] La jurisdicción territorial del Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia comprende las regiones del Biobío, de la Araucanía, de los Ríos, de los Lagos, de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y de Magallanes y de la Antártica Chilena.
[3] Ver Historia de la Ley Nº 20.600, que Crea los Tribunales Ambientales, Biblioteca del Congreso Nacional; Hantke-Domas, M. 2015.Caracteristicas de los nuevos Tribunales Ambientales: Jurisdicción y Especialidad. En Ferrada, J., Bermudez, J., & Pinilla, F. (coord.). La Nueva Justica Ambiental. Thomson Reuters: Chile.
[4] El artículo 17 de la LTA, establece las materias de competencia de los Tribunales Ambientales, las cuales pueden ser agrupadas en: 1) Reclamaciones de ilegalidad contra determinados actos administrativos y normas dictadas por el MMA, la SMA, el SEA, el Comité de Ministros y otros Órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental; 2) Demandas para obtener la reparación por daño ambiental; y 3) Solicitudes de autorización previa o revisión en Consulta, respecto de medidas temporales, suspensiones y ciertas sanciones aplicadas por la SMA.
[5] En este sentido, ilustrativos son los pronunciamientos de la Corte Suprema en los casos roles 6062-2010, de 4 de enero de 2011, 258-2011, de 13 de julio de 2011, 10090-2011, de 22 de marzo de 2012, 11040-2011, de 30 de marzo de 2012, 2211-2012, de 27 de abril de 2012. En el mismo sentido, resultan representativos de esta jurisprudencia, la decisión de la Corte de Apelaciones de Temuco al rechazar el recurso de protección interpuesto por la Comunidad Indígena Eugenio Araya Huiliñir, en contra de la calificación ambiental favorable del “Proyecto Eólico Renaico” (Rol 2089-2012) y la decisión de la Corte de Apelaciones de Valdivia al rechazar el recurso de protección interpuesto por doña Maria Quechuyao en contra de la decisión que califico favorablemente la DIA del proyecto “Mini Central de Pasada Huenteleufu” (Rol 1944-2013).
[6] Ver: Cordero Vega, L., 2013. “Derecho administrativo y Convenio 169. La procedimentalización de los conflictos a consecuencia de soluciones incompletas”, en Derecho y Pueblo Mapuche. Aportes para la discusión, Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Chile; y Donoso R., S. 2014. Declaraciones de impacto ambiental y consulta indígena en el SEIA: Comentario a la tendencia de homologación de impactos ambientales que exigen un EIA y a suceptibilidad de afectación directa del Convenio 169 OIT. Anuario de doctrina y jurisprudencia. Sentencias destacadas 2013. Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas. Ediciones LYD/Libertad y Desarrollo. Santiago.
[7] Los reglamentos que regulan la consulta en el SEIA son el D.S. 66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social y el D.S. 40/2013 del Ministerio del Medio Ambiente.

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