El 15 de diciembre de 2015, siete diputados de los partidos Renovación Nacional y la Unión Demócrata Independiente[1] –de las regiones de La Araucanía, Los Ríos y Metropolitana–, ingresaron la Cámara de Diputados del Congreso Nacional una iniciativa legislativa que “Fortalece la investigación de delitos terroristas y de aquellos que afecten la seguridad del Estado en casos de especial gravedad” (Boletín 10460-25). Dicha iniciativa parlamentaria ingresó al Congreso en forma paralela al proyecto de ley iniciado por mensaje del Ejecutivo durante noviembre de 2014, que “Determina conductas terroristas y su penalidad y modifica los Códigos Penal y Procesal Penal” (Boletín 9692-07), el cual continúa aún su tramitación legislativa.

Tal como se desprende de los fundamentos que acompañaban la moción parlamentaria, el objetivo del proyecto era superar una supuesta “falta de inteligencia policial y de medios de prueba idóneos”, que, a juicio de los parlamentarios, ha “hecho fracasar rotundamente cada causa donde se persigue obtener condenas por delitos terroristas u otros que afecten a la seguridad interior”, haciendo expresa mención al conflicto étnico y territorial que se ha vivido en la Región de la Araucanía. Para lo anterior, la iniciativa parlamentaria buscaba dotar al Ministerio Público “de herramientas investigativas y probatorias, que […] redunde en una institucionalidad suficiente para hacer frente al fenómeno terrorista”.

La breve moción parlamentaria constaba de siete artículos. Entre sus aspectos más relevantes, el proyecto de ley buscaba autorizar al Fiscal Nacional para que, de oficio o a requerimiento de partes, pudiera nombrar un fiscal con dedicación exclusiva para la investigación de delitos que a su juicio tengan mérito para ser subsumidos en las leyes N° 18.314 (delitos terroristas) o 12.927 (delitos contra la seguridad interior del Estado), y que “[…] amenacen gravemente el ejercicio de las garantías fundamentales de un sector significativo de la población nacional, o persigan socavar de manera cierta las bases del Estado democrático de derecho” (art. 1°). Asimismo, se perseguía dotar de atribuciones al Fiscal Nacional para requerir de los órganos de la Administración del Estado –incluidas las Fuerzas de Seguridad y de Orden–, la destinación de funcionarios de sus respectivas dependencias, en comisión de servicio, al Ministerio Público (art. 2°). A su vez, se pretendía que las diligencias de la investigación tengan el carácter reserva absoluta, sin sujeción a un plazo legal ni control judicial alguno, permitiendo el acceso a ellas por parte de los intervinientes en el procesos “con omisión de la identidad de quienes las practiquen” y una vez que la investigación se formalice (art. 3°).

En relación con los mecanismos tendientes a “fortalecer la investigación”, el proyecto autorizaba al Fiscal designado para “hacer uso de todos los mecanismos investigativos y medios de prueba que disponga el Código Procesal Penal y las leyes N° 18.314 y 12.927, independiente del cuerpo legal por el cual se formalice en definitiva a quienes resulten imputados” (art. 4°). Además, de autorizar el uso de funcionarios policiales para que se desempeñen como “agentes encubiertos” y la utilización de “informantes”, quienes estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir en sus actuaciones como tales o que no hayan podido impedir (art. 4°). Además, el proyecto de ley facultaba al Fiscal designado para requerir de la Agencia Nacional de Inteligencia (ANI) “toda la información que tenga en relación al caso y los recursos operativos necesarios para el éxito de la investigación”, permitiendo que los antecedentes recopilados y aportados por ésta, así como la de otros organismos de inteligencia pertenecientes al Sistema de Inteligencia del Estado (Ley N° 19.974), puedan ser utilizados como elementos de prueba y no ser objeto de exclusión (art. 5°). Finalmente, la iniciativa parlamentaria pretendía autorizar al Fiscal designado para “solicitar a la Corte Suprema la prórroga de competencia a tribunales ubicados en una región distinta a aquella en que hayan tenido lugar los ilícitos” (art. 7°).

El pasado 11 de abril, la Cámara de Diputados votó el proyecto de ley. Pese a que el proyecto fue aprobado en general, con 55 votos a favor, 33 en contra y 10 abstenciones, los artículos que requerían un quórum de aprobación especial (quórum calificado o quórum de ley orgánica constitucional) fueron rechazados por no alcanzar la mayoría requerida. Ello significó que, a su vez, las normas aprobadas, pero que se veían modificadas por los artículos rechazados, también se cayeran.

 Corte Suprema y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos

Durante la tramitación de la moción parlamentaria, se ofició a la Corte Suprema de Justicia -máximo tribunal del país-, a objeto de que ésta se pronuncie respecto únicamente de lo dispuesto en el artículo 7° de dicha iniciativa.

Con fecha 8 de abril de 2016, la Corte Suprema informó en el contexto de la tramitación legislativa de la iniciativa parlamentaria (Oficio N° 43-2016). Entre las consideraciones más relevantes de lo informado por la Corte, destaca la prevención de los Ministros señores Muñoz, Künsemüller, Brito, Cisternas, Dahm y señora Muñoz, quienes, además de realizar un análisis de legalidad de la moción parlamentaria, examinan su contenido a partir de las disposiciones constitucionales y “las obligaciones internacionales asumidas en los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile”. Destacando la necesidad de tener en cuenta la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Norín Catrimán y otros Vs. Chile (29 de mayo de 2014), donde “el Estado chileno fue condenado en razón de la aplicación de la Ley N° 18.314 al pueblo Mapuche, precisamente debido a diversos defectos en la reglamentación e implementación de las reglas de acopio y rendición de prueba que, a juicio de la Corte Interamericana, implicaron vulneraciones al derecho esencial a la presunción de inocencia y a la igualdad ante la ley”.

Tal como destacan los Ministros de la Corte Suprema, “[…] la moción parte de la base que las leyes N° 18.314 y 12.927 se encuentran infra aplicadas”, lo que pugnaría con “[…] la realidad nacional y, especialmente, las circunstancias que se viven en la región de la Araucanía, [que] harían necesario elevar la frecuencia de su aplicación, por lo que es necesario encontrar mecanismos que la faciliten”. Sin embargo, dada la naturaleza de la propuesta legislativa, para los Ministros de la Corte resulta “[…] relevante tener presente la manera en que la legislación chilena define al terrorismo y, también, los criterios procesales aceptados en nuestra legislación que desarrollan la garantía constitucional del debido proceso”. De esta manera, dado que el concepto de terrorismo bajo la Ley N° 18.314 no se encuentra adecuadamente acotado, dicha situación ha debido ser compensada “[…] por la práctica jurisdiccional de los tribunales nacionales que han integrado la reglamentación internacional y constitucional para precisar la amplitud del concepto de terrorismo”.

Además, el Máximo Tribunal del país previene que algunas de las facultades que la iniciativa legislativa pretende reconocer al Ministerio Público ya se encuentran reconocidas en el esquema regulatorio actual, resultando “sobreabundantes” e “innecesarias”. Esto es lo que sucede con el nombramiento de un fiscal con dedicación exclusiva para la investigación de los hechos constitutivos de delito (art. 1°), o la posibilidad de que el Fiscal Nacional pueda requerir colaboración de otros órganos de la Administración del Estado y comisión de servicio durante las correspondientes investigaciones (art. 2°). Lo mismo sucede respecto al carácter de reserva absoluta de las diligencias de la investigación, sin sujeción a un plazo legal ni control judicial alguno (art. 3°), ya que –en palabras de los Ministros– “actualmente, cualquiera sea el ilícito investigado, e independientemente del carácter formalizado de una investigación, el expediente investigativo está siempre sujeto a reserva o secreto relativo, por lo que a este respecto la propuesta resulta una vez más innecesaria (artículo 182 del CPP)”; con la agravante de que con el establecimiento de un secreto absoluto para la totalidad de la pesquisa se “cercenan el derecho a defensa de los intervinientes”.

En lo que dice relación con la posibilidad de utilizar “agentes encubiertos” durante la investigación, sin necesidad de autorización judicial previa (art. 4°), los Ministros recordaron lo excepcional y cuestionable de la utilización de esta clase de mecanismos sin autorización previa de la judicatura. En sus palabras, “[t]al reparo al empleo de agentes encubiertos tiene asidero porque estos pueden ser tanto o más vulneratorio de garantías -como ocurre con la intimidad o la inviolabilidad del hogar- que, por ejemplo, una escucha telefónica”. Por este motivo, y sin perjuicio de la facultad que tiene el legislador de reconocer legalmente la figura del “agente encubierto”, la Corte fue de la postura de “restringir su aplicación a casos cuyo mérito sea justificado de manera preventiva ante el juez de garantía –mediante resolución fundada, según las reglas de validez previstas en el CPP–, en audiencia que habría de celebrarse con las reservas correspondientes”.

Finalmente, en lo que dice relación con la posibilidad de requerir de la ANI información que sea relevante para el caso y la posibilidad utilizar los elementos probatorios aportados por organismos pertenecientes al Sistema de Inteligencia del Estado (Ley N° 19.974) como elementos de prueba sin ser objeto de exclusión, entre otras cosas, la Corte estuvo por señalar que: “debe tenerse en cuenta que la legislación vigente permite al Ministerio Público recabar información de inteligencia, con una redacción que especifica de mejor manera los mecanismos mediante los que este organismo puede acceder a la información derivada del Sistema Nacional de Inteligencia, y las responsabilidades penales y administrativas que ello conlleva” (art. 39 de la Ley N° 19.974). Además, tal como sostuvo la Corte, la imposibilidad de excluir del juicio este tipo de pruebas en la audiencia de preparación del juicio oral que se propone afectaría inequívocamente al derecho de defensa, toda vez que “genera una clase de prueba privilegiada en favor del Estado, pues a diferencia de lo que ocurre con todas las probanzas se quiere impedir la posibilidad que el juzgado de garantía verifique su legalidad y la circunstancia de no haberse infringido la Constitución al momento de obtenérselas”.

Proyecto de ley iniciado del Ejecutivo que “Determina conductas terroristas y su penalidad y modifica los Códigos Penal y Procesal Penal” (Boletín 9692-07)

Como se señaló, durante noviembre de 2014, el gobierno encabezado por la Presidenta Michelle Bachelet ingreso al Congreso un proyecto de ley que “Determina conductas terroristas y su penalidad y modifica los Códigos Penal y Procesal Penal” (Boletín 9692-07), el cual aún continua con su tramitación legislativa. Dicha iniciativa legislativa se construyó sobre la base del trabajo realizado por la Comisión de Expertos que había sido convocada por el Gobierno en abril de 2014, a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, para trabajar en una nueva propuesta de regulación jurídica de los delitos terroristas.

El proyecto de ley presentado por el Gobierno contempla reformas tanto de carácter sustantivo como procesal, para lo cual se modifica tanto del Código Penal como del Código Procesal Penal (CPP). En las modificaciones de Derecho Penal sustantivo, la principal innovación es la propuesta de tipificación de la “asociación criminal terrorista”, junto con normas que regulan penalmente la “delincuencia terrorista”. Por su parte, en cuanto a las modificaciones de carácter procesal, se consideran propuestas dirigidas al establecimiento de diligencias y medidas especiales de investigación para los delitos organizados o complejos. Por último, el proyecto pretende derogar la Ley N° 18.314 manteniendo igualmente la regulación en un cuerpo normativo especial, desestimando expresamente su incorporación al Código Penal, señalándose que esta se haría cuando el Código Penal sea modificado en su integridad.

En cuanto a los fundamentos de la propuesta del Gobierno, se afirma en el mensaje que la ley antiterrorista vigente es criticada por su origen y que su ineficacia la ha puesto en desuso. Declara el mensaje que, pese a sus modificaciones posteriores, la legislación actual nació bajo una concepción cuyos principios ya no son los predominantes y que su posterior aplicación selectiva conspira contra su legitimidad democrática. El proyecto también asegura que la ley antiterrorista vigente ha sido denunciada por los problemas jurídicos que presenta, además de reconocer expresamente el aumento desproporcionado de las penas que establece, su aplicación para casos de delitos que afectan únicamente la propiedad, la dificultad de prueba de los elementos subjetivos del tipo penal y la utilización de testigos protegidos, todo lo cual ha significado el rechazo internacional a la legislación antiterrorista chilena.

El 01 de diciembre de 2014, el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) aprobó un Informe donde se analizaba el contenido y los principios que inspiran el proyecto de ley del Ejecutivo, a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos aplicables.

Entre los aspectos positivos del proyecto de ley, el INDH destaca la intención expresa del Ejecutivo de adecuar la legislación vigente a los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Además, a diferencia de lo que sucedía con la iniciativa de los parlamentarios analizada previamente, la propuesta del Ejecutivo avanza al exigir siempre de autorizaciones judiciales previas para utilizar medidas intrusivas durante la investigación y para la actuación de los agentes encubiertos e informantes. Para el INDH también resulta un avance el régimen propuesto para los testigos protegidos, el que resulta más respetuoso de los derechos de los acusados que el de la legislación vigente, toda vez que se resguarda el ejercicio del derecho de defensa. Así, se establece que en ningún caso la duración de la reserva de dichos testigos podrá exceder de seis meses desde la primera declaración del testigo protegido y siempre cesará la reserva una vez cerrada la investigación. Igualmente se señala que la reserva del testigo no podrá impedir el ejercicio del derecho de la defensa a que se le revele la identidad del testigo que sea ofrecido como medios de prueba por el Ministerio Público en su acusación y garantizándose igualmente el derecho a contrainterrogarlos en la oportunidad que corresponde.

No obstante la valoración positiva de los aspectos mencionados, para el INDH el proyecto adolece de varios problemas desde el punto de vista de los estándares internacionales en materia de derechos humanos. Al tratarse solo de un proyecto de ley de quórum calificado, subsisten los problemas que presenta la regulación constitucional del terrorismo, la cual no es modificada para ser compatibilizada con los estándares de derechos humanos. Especialmente preocupante de la regulación constitucional, es la suspensión de derechos políticos por el solo hecho de ser acusado por un delito terrorista, con lo cual se contraviene la presunción de inocencia, y la existencia de requisitos adicionales para la concesión de libertad provisional, lo cual queda a la espera de un futuro proyecto de reforma constitucional.

Respecto a la definición de terrorismo que está contenida en el artículo 1 del proyecto, esta sigue siendo ambigua e insuficiente a la luz de los estándares relacionados con los principios de legalidad y tipicidad, y amplía la definición anterior al incorporar más finalidades alternativas, haciéndola más difusa y problemática. Asimismo, para el INDH resulta particularmente cuestionable desde el punto de vista de los derechos humanos que el listado de delitos señalados en el artículo 1 haga remisiones a una amplia cantidad de figuras penales contenidas en la Ley de Seguridad Interior del Estado, corriéndose el riesgo de que la nueva legislación se aboque más a la criminalización de la disidencia política que al fenómeno propiamente terrorista. En el mismo sentido, la remisión que se hace a una figura de la Ley de Control de Armas y Explosivos es confusa y contraviene también los principios de legalidad y tipicidad. Por otra parte, si bien el INDH destaca la opción por consagrar legalmente el “elemento estructural” de los delitos de terrorismo, la propuesta legislativa adolece de problemas de coherencia al legislar formas de participación delictual que incluyen la posibilidad del “terrorismo solitario”. A su vez, el proyecto del Ejecutivo desmejora la condición jurídica de niños, niñas y adolescentes, que desde la modificación efectuada por la Ley N° 20.519 a la ley antiterrorista estaban totalmente excluidos de su aplicación. Igualmente, la consagración de un sistema de ejecución de penas que prohíbe la aplicación de beneficios alternativos o penas sustitutivas resulta problemática en tanto configura un acto de discriminación que vulnerar el principio de igualdad.

Se aprecia como resultado general de la propuesta una tendencia al aumento de las penas que podría afectar el principio de proporcionalidad y al uso de la prisión preventiva, lo que resulta contrario a los estándares de derechos humanos desarrollados respecto a dicha medida cautelar.

En materia procesal penal, preocupa al INDH que el régimen especial de investigación incorporado por el proyecto –y que constituye un Párrafo completo que se agrega al CPP– termine extendiéndose excesivamente a otro tipo de ilícitos y por esa vía se normalicen regulaciones de medios que por definición deben ser excepcionales y de aplicación restrictiva. En cuanto al plazo de detención inicial, el plazo de hasta cinco días para formalizar disminuye a la mitad el plazo actualmente regulado en la Ley N° 18.314, pero aumenta en dos días el plazo máximo permitido en el sistema del CPP, aumentando su procedencia para otro tipo de delitos (todos los señalados en el artículo 226 A). Respecto al plazo de investigación de tres años contemplado para todos los delitos a que hace referencia el nuevo título propuesto, se valora positivamente que dicho plazo comience a contarse desde que hay una intervención judicial, pero se estima que la extensión de un año por sobre el tope máximo contemplado en el sistema del CPP puede vulnerar el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Finalmente, el secreto de las piezas de investigación puede extenderse hasta por seis meses, lo cual no es distinto a lo señalado en la ley antiterrorista actual, con la diferencia de que ahora se podrá́ extender dicho plazo máximo a un conjunto de otros delitos.

[1] Germán Becker (RN), de la Región de la Araucanía (Distrito 50); Gonzalo Fuenzalida (RN), de la Región de los Ríos (Distrito 54); René García (RN), de la Región de la Araucanía (Distrito 52), Claudia Nogueira (UDI), de la Región Metropolitana, Diego Paulsen (RN), de la Región de la Araucanía (Distrito 49); Jorge Rathgeb (RN), de la Región de la Araucanía (Distrito 48); y Marcela Sabat (RN), de la Región Metropolitana (Distrito 21).