El 6 de marzo pasado, a cinco días de terminar su mandato, la Presidenta Bachelet firmó el proyecto de ley de reforma constitucional que establece los contenidos de una nueva carta fundamental para Chile.

La noticia fue sorpresiva, ya que luego del triunfo de la coalición opositora en la segunda vuelta de las elecciones presidenciales de diciembre pasado, había trascendido que su gobierno desistiría de enviar este proyecto, evidentemente escéptico de su viabilidad política. Las críticas al tardío anuncio presidencial en una materia tan relevante como una nueva constitución para el país han sido trasversales. Ellas incluyen, por cierto, aquellas provenientes de personeros de la futura administración derechista, los que consideran que la propuesta constitucional enviada a pocos días de concluir el mandato de Bachelet “no puede ser tomada con seriedad”. De manera similar, representantes del Frente Amplio han sostenido que la decisión de Bachelet en esta materia es una “irresponsabilidad”, ya que con ella se terminaría “banalizando” una discusión fundamental para Chile. La crítica también ha alcanzado a los partidos integrantes de la propia coalición de gobierno, los que conscientes de la inviabilidad del proyecto, han manifestado que se trata de un ejercicio meramente “testimonial” de la Presidenta.

Más allá de las reacciones de los actores políticos partidarios, cabe hacer una reflexión crítica de este anuncio desde una perspectiva ciudadana. Ella resulta fundamental si tenemos presente que la demanda por una nueva constitución para el país, lejos de provenir de los partidos políticos, emergió desde la ciudadanía. En este sentido, podría valorarse la decisión de Bachelet enviar este proyecto al Congreso Nacional antes de terminar su mandato, dando así cumplimiento a su programa de gobierno, el que consideraba la elaboración de una nueva constitución. No haberlo enviado no solo no hubiese sido adecuado desde la ética política, y hubiese defraudado a quienes la eligieron en La Moneda, sino también hubiese sido una burla para los más de 200 mil ciudadanos que participamos de las instancias a las que su gobierno convocó para recabar propuestas y perspectivas para una nueva carta fundamental. También lo habría sido para quienes participaron de la consulta indígena de los contenidos de una nueva constitución susceptibles de afectarles.

Desde el punto de vista de la temporalidad, el momento para formular esta propuesta está lejos de ser el más propicio. Si bien es efectivo que en el itinerario del proceso constituyente propuesto por Bachelet la remisión del proyecto de nueva constitución al Congreso estaba calendarizada para el segundo semestre de 2017, su envío seis u ocho meses atrás, hubiese permitido un debate más profundo de esta iniciativa en el marco de las elecciones parlamentarias y presidenciales de noviembre y diciembre pasado, debate en el que su gobierno se hubiese hecho parte. Desde La Moneda seguramente argumentarán que las distintas etapas consideradas, diálogos ciudadanos, sistematización de las bases de la nueva constitución, y consulta con los pueblos indígenas, demoraron el calendario previsto para este proceso. Ello en ningún caso puede justificar el que este haya sido enviado al Congreso de manera tan extemporánea.

Otro ámbito de reflexión es el referido a quienes en última instancia participaron de la redacción de este proyecto. Si bien la Presidenta Bachelet, al anunciar el envío del proyecto al Congreso Nacional, ha afirmado que este tiene como fundamento las Bases Ciudadanas para la Nueva Constitución, emergidas de los diálogos y encuentros ciudadanos, y de la consulta a los pueblos indígenas, la información disponible es que el mismo fue elaborado por un grupo muy reducido de asesores de La Moneda a puertas cerradas. Ello contradice el carácter “participativo, democrático e incidente” que de acuerdo a la mandataria tendría el proceso de elaboración de la propuesta de nueva constitución. Se trata de una contradicción grave que ha sido cuestionada por los propios partidos de la coalición gobernante, quienes han manifestado que fueron excluidos en esta última etapa del proceso constitucional. Si ello fue así para los partidos de la coalición gobernante, que queda para la ciudadanía, cuya inclusión en esta última etapa fue nula. Por lo mismo, esta no tuvo ninguna posibilidad de asegurar que las propuestas incluidas en las bases ciudadanas para una nueva constitución fuesen efectivamente consideradas en la propuesta enviada al Congreso.

Una materia fundamental que requiere de un análisis en profundidad, es el de los contenidos de la propuesta constitucional enviada por Bachelet al Congreso. Aunque el texto constitucional propuesto es muy extenso para un análisis detallado, en él se identifica como valores fundantes la dignidad, la libertad, la igualdad, la solidaridad y el respeto de los derechos fundamentales; el Estado es concebido como uno de derecho democrático y social; se reconoce a los pueblos indígenas y sus derechos y se establece una representación especial indígena en el Congreso Nacional; se reconoce derechos económicos sociales como, la salud, la educación, la libertad de enseñanza vinculada al derecho a la educación; el derecho al trabajo, y a la negociación colectiva; se establecen mecanismos de profundización democrática como la iniciativa ciudadana de ley con el 5% de los ciudadanos con derecho a sufragio; y se elimina el control preventivo ante el Tribunal Constitucional, y se limita el control obligatorio a ciertas leyes con un quórum de cuatro quintas partes.

Indudablemente comparado con los contenidos de la constitución vigente, el texto constitucional propuesto constituye un avance significativo. Aunque su análisis en profundidad debe ser hecho luego del conocimiento del texto íntegro, hay falencias graves que deben ser señaladas. Es el caso de la propuesta de texto referida a los derechos de pueblos indígenas, a los que el texto constitucional reconoce como parte de la “Nación chilena”. Ello en contraste con el reconocimiento de la plurinacionalidad del Estado de Chile, y de su derecho a la libre determinación, reclamado por sus representantes en el proceso constituyente indígena antes referido. Otro ejemplo, es el referido a los derechos sobre recursos naturales de propiedad del Estado, como el agua, recurso que, a pesar de ser considerado un bien nacional de uso público, puede ser reconocido en propiedad a los particulares a quienes se otorguen derechos sobre éstas, al igual que en el texto constitucional actual.

Finalmente, cabe una reflexión sobre la conducencia del envío de este texto desde una perspectiva constituyente de largo plazo. Bien sabemos que, aun con la continuidad de un gobierno de la coalición gobernante, las posibilidades de aprobación de una propuesta constitucional como esta, entregada a una convención constituyente como propone el texto de Bachelet, y por lo mismo, a la suerte de los quórums parlamentarios supra mayoritarios de la constitución actual, eran reducidas. Con un gobierno de derecha, como el de Piñera, en La Moneda durante los próximos cuatro años, el proyecto de nueva constitución no tiene ninguna posibilidad de ser aprobado. Recordemos que los partidos de la coalición gobernante han sido no solo reticentes al proceso constituyente, sino detractores de gran parte de las reformas a la constitución de 1980, cuya legitimidad y contenidos han defendido incansablemente. Ello, como sabemos, no es una casualidad, sino que es consecuencia directa de elementos centrales de esta carta fundamental, como el derecho de propiedad como derecho sagrado, el derecho a veto de la minoría a la mayoría en el parlamento, y la revisión de la constitucionalidad de las leyes elaboradas por un órgano de generación democrática, como el Congreso Nacional, por un Tribunal Constitucional integrado en parte por miembros designados por órganos no electos en forma democrática, como lo es la Corte Suprema, los cuales han permitido a la derecha defender exitosamente los intereses de los sectores de poder que representa.

A pesar de ello, cabe recordar que el proceso constituyente no puede ser entendido como un proceso orientado desde los órganos del Estado, sino que, como la teoría constitucional y la experiencia comparada lo demuestra, debe ser entendido como un proceso social que tiene su origen en el pueblo -o los pueblos- que integran el Estado, como en el caso de Chile.

Por lo mismo, no debemos perder de vista que el proceso constituyente no se agota con la propuesta de Bachelet, ni tampoco con el rechazo del mismo por la nueva administración o por el Congreso Nacional, si es que llega algún día a pronunciarse sobre el mismo. Así concebido, la posibilidad de que el proceso constituyente se materialice, dependerá en última instancia de la capacidad de la ciudadanía de mantenerlo vivo. Para ello será fundamental que este proceso siga siendo vinculado a las luchas por los derechos humanos, por una sociedad menos desigual, por una sociedad menos discriminatoria, luchas que con toda certeza se verán fortalecidas bajo el gobierno de Piñera.

Más temprano que tarde, en un contexto político más adecuado que el actual, si la ciudadanía mantiene la demanda constituyente como un ejercicio de su derecho de libre determinación, la Constitución de 1980 será sustituida por una nueva carta fundamental, que refleje valores democráticos y ciudadanos, y que ponga término a los límites que la institucionalidad heredada de la dictadura sigue estableciendo para una convivencia democrática e inclusiva en el país. No podemos perder de vista que, en última instancia, ese y no otro, es el desafío.

• José Aylwin | Director Observatorio Ciudadano

Gran revuelo causó la noticia de que en días pasados le fue prohibido el ingreso a Chile a un número importante de personas provenientes de Haití. De acuerdo a las informaciones disponibles, dichas personas  fueron retenidas en dependencias del Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez en Santiago para ser regresados a su país de origen. Finalmente, en un proceso expedito y poco transparente en que se vulneraron los derechos humanos de los mismos, la Policía de Investigaciones de Chile (PDI), por motivos confusos, dispuso el retorno de más sesenta haitianos, sin que se resolvieran a tiempo los recursos judiciales interpuestos para evitar una medida a todas luces arbitraria.

Algunas de las faltas graves que podemos identificar en estos hechos, son el impedimento de ingreso a un número masivo de personas de una misma nacionalidad, esgrimiéndose que ellas habrían incurrido en infracciones o faltas a la ley y el reglamento de extranjería; la posterior custodia de los documentos de identificación de los afectados; su retención por días en el aeropuerto en lugares no aptos y sin permitírseles acceso a sus equipajes; la falta oportuna de acceso de asesoría jurídico-social y, finalmente, la concreción de la deportación.

Para analizar la actuación de la PDI y los procedimientos adoptados desde una perspectiva de derechos humanos, se hace necesario someter a un control de legalidad la actuación policial.

En primer lugar, debemos tener en consideración las prohibiciones de ingreso establecidas en la ley, y si éstas podrían aplicarse al caso en concreto (artículos 15 y 16 del Decreto Ley 1094, o Ley de Extranjería). Al respecto, según lo informado por la PDI, las personas que estaban ingresando no habrían señalado el lugar de estadía, requisito no exigido en la normativa. Lo único que podría requerir la policía al momento del ingreso es la “acreditación de medios económicos suficientes para subsistir durante su permanencia en Chile”,  donde por lo demás, ni la ley ni su reglamento señalan un monto determinado, quedando sujeta la autorización de ingreso a la discrecionalidad de la autoridad policial. Por tanto, la actuación de la PDI, en cuanto prohibir el ingreso al país a los ciudadanos haitianos en razón de los motivos por ella esgrimidos resulta ilegal, al no tener fundamento en norma alguna, ni siquiera en el resquicio de solvencia económica.

Por otro lado, si la PDI argumentase que existió entrega de información falsa en la solicitud de ingreso respecto de supuestas reservas hoteleras no existentes, como trascendió en la prensa, lo que podría configurar una falta o delito que da pie a la negación de ingreso al territorio, es una obligación que las eventuales infracciones sean investigadas caso a caso, bajo un examen pormenorizado de cada persona a la cual se quiere sancionar. Por tanto, en ningún caso proceden las devoluciones o expulsiones masivas de inmigrantes. Así lo establecen, además, distintos instrumentos internacionales ratificados por Chile, como también abundante jurisprudencia en la materia de las cortes regionales.

En la misma línea, es difícil imaginar que todos los ciudadanos haitianos que ingresaron al país se hayan organizado previamente para hacerlo de forma irregular, configurando así una especie de banda criminal, y que por ello se haya rechazado su entrada. Por el contrario, debido al gran número de personas que se vieron involucradas en la misma situación, es probable que su condición sea de víctimas de tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, y que tengan la necesidad y posibilidad de acceder a ayuda humanitaria de acuerdo también a la legislación vigente (Ley N° 20.507 que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y rata de personas).  La devolución de dichas personas al país de origen configurar incluso un peligro para su integridad física y psíquica a su retorno.

Un tercer elemento, surge del análisis del plazo de retención o custodia a la que fueron sometidos.

En efecto, los ciudadanos haitianos superaron con creces los plazos máximos de detención que establece el Código Procesal Penal, que es veinticuatro horas. Incluso, si concediéramos que este proceder de la PDI obedece a las dificultades técnicas, como sería la imposibilidad de reembarcar de forma expedita a un gran número de pasajeros a una ruta hoy sobre demandada,  de cualquier modo, e independientemente del tiempo de retención, ésta debió ser en condiciones de trato y reguardo.

Necesario es también señalar, que tampoco se les concedió oportuna asesoría jurídica y de interpretación, a fin de que ellos pudieran ser informados claramente del motivo de la prohibición de ingreso, y además evaluar, atendida la actual situación político-social que vive Haití, si son objeto de protección internacional.   

Cabe por otra parte resaltar, que estas prácticas no son nuevas en nuestro país. Han sido múltiples las denuncias sobre casos de discrecionalidad arbitraria en pasos fronterizos representados ante órganos de tratado, y que por lo mismo se les ha denominado como “rechazos en ventanilla” o “rechazos en caliente”, los cuales carecen de todo fundamento normativo en Chile.  

Un caso de similares características ocurrió en el mes de febrero del año 2013, donde abogados y postulantes de la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana (CAJ-Metro), constataron la detención arbitraria e ilegal de diecisiete extranjeros en las dependencias de la Brigada de Investigación Criminal de Santiago de la PDI (“Cuartel Borgoño”), los cuales llevaban semanas privados de libertad en los calabozos, sin una orden de detención legalmente emitida, sin haber sido puestos a disposición de un juez, y sin tener una fecha efectiva para su deportación.

Ante la interposición de una acción de amparo (Rol 351-2013 ICA Santiago), acogida por la Corte de Apelaciones de Santiago y ratificada por la Corte Suprema, se decretó la libertad de los extranjeros, no así la revocación de las órdenes de expulsiones que pesaban en su contra. La gravedad de estos hechos, llevó a que el Ministerio del Interior y la entidad policial firmaran el “Protocolo de actuación para expulsión de extranjeros infractores”, que debió aplicarse en este caso.

Evitar la reiteración de estos casos, y los rechazos arbitrarios en ventanillas debido a la solicitud por parte de la autoridad de requisitos que no se encuentran establecidos en la ley ni reglamentos, representa un desafío central en el marco de la discusión de una nueva ley de migración para Chile, que como ya adelantó el gobierno entrante, su tramitación “goza de preferencia”. Preocupa, no obstante, que seguramente se reingrese el proyecto de ley presentado por la anterior administración de Sebastián Piñera el año 2013, el que carece de un enfoque en derechos humanos, lo que concitó reparos y fuertes cuestionamientos en su momento por parte de agrupaciones de migrantes, organizaciones de derechos humanos, y universidades con trabajo en la materia en sus informes anuales. Críticas que también encontró el proyecto enviado por el gobierno de Bachelet (Boletín 11395-06), dado que este tampoco cumple con las exigencias y estándares internacionales en entre otras materia, el reconocimiento expreso de la migración como un derecho humano, el acceso a la salud sujeto a la situación migratoria, -teniendo atención íntegra sólo aquellos extranjeros que cuenten con un permiso vigente-, la limitación al debido proceso toda vez que se conocerá del recurso de reclamación ante una expulsión sólo en única instancia impidiendo el acceso al máximo tribunal del país. Tampoco se enuncian cambios sustanciales en la institucionalidad migratoria actual.

Se hace necesario que la nueva ley de migraciones contemple, entre otras cosas, el procedimiento y que enumere taxativamente los requisitos para el ingreso y obtención de visas, a fin de establecer límites a la discrecionalidad de la autoridad en la entrega de visados; la garantía a los extranjeros en el derecho de acceso a la justicia de poder expresarse en su idioma y contar con la asesoría de intérpretes; cambio o reconfiguración de la institucionalidad migratoria, donde exista un órgano encargado de la creación y ejecución de políticas migratorias, y otro órgano independiente encargado del otorgamiento de visas y sanciones; y en la misma línea, se sustituya el actual rol que cumplen la PDI en el control de pasos fronterizos, quitándole el actual protagonismo generado para la amplia discrecionalidad otorgada; y que se garantice el acceso y goce de los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes y sus familias, independiente de la situación migratoria en la que se encuentren.  

La nueva normativa debe consagrar además otros principios y derechos esenciales establecidos en torno a la movilidad humana, como son, entre otros, la libertad de circulación o movimiento, la igualdad con los nacionales y no discriminación, unidad o reunificación familiar, no devolución, y no expulsión colectiva de migrantes.

Asimismo, sería pertinente que al momento de legislar se considerasen las experiencias comparadas, como lo son las legislaciones de Argentina, Ecuador, o Uruguay. En todas ellas, se considera el migrar como un derecho humano, -ampliando el concepto a movilidad humana que considera los movimientos migratorios en sentido amplio-, y lo reconoce no sólo en una legislación especial, sino también en las propias cartas fundamentales (v.gr. artículo 40 CP. Ecuador), asunto que tampoco se encuentra considerado en la eventual reforma constitucional enunciada a última hora en Chile.

Así, Chile contará con una ley moderna en materia de migraciones, que garantice un trato digno y el reconocimiento de los derechos consagrados a las personas migrantes internacionalmente, que además reconozca y valore la diversidad cultural y el aporte de los y las migrantes al país.

• Marcel Didier | Abogado Observatorio Ciudadano
• Paulina Acevedo | Periodista, coordinadora del Programa Ciudadanía e Interculturalidad, Observatorio Ciudadano

Este 8 de marzo, tras intensas rondas de negociaciones, se procederá a la firma del texto definitivo del “Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico” (CPTPP, por sus siglas en inglés), conocido como TPP11. Este tratado viene a sustituir al desahuciado Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP, por sus siglas en inglés), luego que la salida de Estados Unidos del mismo hiciera inviable su implementación.

A partir de esta fecha, el TPP11 queda abierto a su ratificación por parte de los parlamentos de los estados signatarios –Australia, Brunéi, Canadá, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam, además de Chile– para su entrada en vigencia, de acuerdo a los requisitos que el propio acuerdo impone. Esto es, 60 días después de su firma y cuando seis o el 50% del número de signatarios hayan cumplido con la tramitación legal prevista en su ordenamiento interno. Ello, sin que los congresistas puedan hacer modificación alguna a sus disposiciones y anexos, limitándose a aprobarlo o rechazarlo en su totalidad.

Aunque su texto aún no ha sido liberado para su conocimiento público, el gobierno ha insistido en afirmar que se trata de un acuerdo renovado que elimina aquellos aspectos más cuestionados por la ciudadanía y que generó la preocupación de instancias internacionales de derechos humanos. Sin embargo, el TPP11 considera la incorporación “por referencia” de todo el contenido del TPP original, con la única salvedad del acuerdo alcanzado para “suspender” 20 de sus normas, 11 de ellas contenidas en el Capítulo sobre Propiedad Intelectual, en ámbitos referidos a la industria farmacéutica y derechos de autor vinculados a internet. En relación a esta materia, se desconoce cuales serán los efectos del nuevo tratado en temas tan sensibles como la patentación de semillas y el uso de transgénicos, y los impactos que ello puede tener en los conocimientos tradicionales de pueblos indígenas y campesinos.

Lo anterior nos lleva a pensar que estamos en presencia, en la práctica, del mismo acuerdo, el que de manera engañosa es presentado como restringido en sus alcances más cuestionados de la versión anterior del TPP. Es importante resaltar que todas las normas suspendidas del acuerdo original son revocables con el consenso de los 11 estados signatarios. Más aún, las condiciones impuestas para su entrada en vigencia han sido rebajadas, al eliminarse la disposición del TPP original que exigía que el mínimo de países requerido concentraran al menos el 85% del PIB combinado del total, precisamente el motivo por el cual la decisión de Trump terminó por aniquilarlo.

En otras palabras, hoy se hace en extremo expedita la entrada en vigor del TPP11, y retiradas las normas suspendidas, del TPP original, persistiendo las graves amenazas a los derechos humanos y a la soberanía de los estados para garantizarlos que estos tratados de nueva generación concitan, así como la vulneración de principios democráticos básicos, debido a la ausencia de participación ciudadana efectiva y a sus formas secretas de negociación.

Uno de los cuestionamientos centrales que desde la perspectiva de derechos humanos hicimos al TPP que reiteramos en el caso del TPP11, es la mantención de un sistema propio para la solución de controversias empresas – estado, al que pueden recurrir las compañías cuando estas estiman que sus intereses económicos se ven afectados por la implementación de políticas públicas, programas sociales, o legislaciones que les son desfavorables. Ello, en la práctica, ha llevado a muchos estados a inhibirse a la hora de avanzar en sus obligaciones de garantizar derechos humanos comprometidos al ratificar tratados internacionales, debido a las elevados montos que son exigidos por las empresas a modo de compensación en sus demandas ante estos mecanismos de solución de controversias.

Preocupa también desde la perspectiva de los derechos de participación, ahora que se abre la instancia de tramitación parlamentaria de este acuerdo, que no esté contemplada la consulta con pueblos indígenas de esta versión “progresista” del TPP, como exige el Convenio 169 de la OIT cada vez que se adoptan medidas administrativas o medidas legislativas susceptibles de afectar sus derechos, como sin duda es el caso. Más aun teniendo en consideración que los tres países latinoamericanos signatarios -Perú, México y Chile- han ratificado dicho Convenio.

Asimismo, resulta indispensable considerar ahora que Chile ha presentado su Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, lo establecido por los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos, en el sentido de que “Los Estados deben mantener un marco normativo nacional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos cuando concluyen acuerdos políticos sobre actividades empresariales con otros Estados o empresas, por ejemplo a través de tratados o contratos de inversión”. En otras palabras, sin informes preliminares sobre los impactos que tienen acuerdos comerciales como el TPP11 en estos derechos, ningún acuerdo de esta naturaleza debiera ser suscrito como ocurrirá este 8 de marzo.

Es de esperar que la tramitación que ahora se abre en el Congreso, sirva para dar una discusión de fondo en torno a la forma en que estos acuerdos son negociados y adoptados. Primando hasta ahora el secreto y la reserva antes que la transparencia en dichos procesos; la ausencia de participación ciudadana efectiva, plebiscitarios ni de consulta a los pueblos indígenas directamente afectados; con una tramitación legislativa meramente simbólico; y sin informes que acrediten los beneficios económicos y los impactos en derechos humanos que se desprendan de su adopción.

• José Aylwin, director Observatorio Ciudadano
• Paulina Acevedo, coordinadora Programa Ciudadanía e Interculturalidad, Observatorio Ciudadano