Análisis propuesta constitucional: una lectura desde los derechos humanos 

Equipo Observatorio Ciudadano

La nueva propuesta de Constitución será sometida a plebiscito el próximo 17 de diciembre. Siendo el texto fundamental que debe garantizar los derechos de la diversidad de ciudadanos y ciudadanas del país, compartimos una lectura desde un enfoque de derechos humanos.

1. Estado y derechos humanos:

• El texto constitucional propuesto por el CC afirma en el artículo 1.1 del capítulo I sobre Fundamentos del Orden Constitucional: “La dignidad humana es inviolable y la base del derecho y la justicia. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Su respeto y garantía es el primer deber de la comunidad política y de su forma jurídica de organización”. Agrega en el numeral 2 del mismo artículo 3: “El Estado de Chile es social y democrático de derecho, que reconoce derechos y libertades fundamentales, deberes constitucionales, y promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas”. Además, dispone en el numeral 6 de dicho artículo: “El Estado promoverá las condiciones de justicia y solidaridad para que la libertad, derechos e igualdad de las personas se realicen, removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución reconoce”.

• De suma relevancia para entender el enfoque de la propuesta constitucional en análisis es el artículo 3.1 que dispone: “La Constitución, en tanto norma suprema del ordenamiento jurídico, reconoce como límite al ejercicio de la soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos”. El mismo artículo agrega en su numeral  2: “Las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con la Constitución, y considerando las disposiciones referidas a derechos y libertades de los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Se distinguirán las disposiciones de dichos tratados de otros instrumentos internacionales que puedan asistir a los Estados en su comprensión y aplicación, pero que no tienen carácter jurídicamente vinculante”. Y concluye en su numeral 3 señalando: “La ley determinará la forma y el procedimiento para dar cumplimiento a las sentencias dictadas por tribunales internacionales cuya jurisdicción Chile ha reconocido, y a los acuerdos o soluciones alternativas de controversias”.

• Sin perjuicio del análisis más detallado de los derechos humanos desarrollado en el capítulo II referido a los derechos y Libertades Fundamentales, Garantías y Deberes Constitucionales de la propuesta del CC, al que referiremos más adelante en este informe, los enunciados constitucionales referidos en este capítulo, si bien constituyen un avance al texto constitucional vigente al incorporar la concepción del “Estado social de derecho” propia de la tradición constitucional contemporánea de la segunda mitad del Siglo XX , y al mandatarlo a promover “condiciones de justicia y solidaridad” (…) removiendo los obstáculos que lo impidan o dificulten”, permiten identificar algunos límites del texto constitucional en relación a las obligaciones de derechos humanos que ha contraído el Estado de Chile en la materia.

• Así, resulta preocupante que el principio general del reconocimiento de los derechos sociales en el artículo 1 inciso 2 del proyecto constitucional del CC sea, a diferencia de en el caso de las libertades fundamentales, el de su desarrollo progresivo por el Estado “con sujeción al principio de responsabilidad fiscal”. Más aún, en el caso del derecho a la Educación se agrega como criterio para la implementación de este derecho el de la “razonabilidad” en la asignación de recursos públicos (artículo 16. 23). Si bien es efectivo el propio Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, reconoce en su artículo 2 N°1 el carácter progresivo de estos derechos, mandata a los estados a “adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga”, para lograr la materialización de estos derechos. De acuerdo al estándar de este Convenio, es dudoso que el principio de responsabilidad fiscal o el de la razonabilidad en la asignación de recursos públicos puedan considerarse como criterios constitucionales que impidan que el Estado desarrolle el máximo de los esfuerzos para hacer efectivo estos derechos.

• Igualmente, resulta preocupante el que de acuerdo al mismo artículo 1 del texto propuesto por el CC la implementación de los derechos sociales sea entregada tanto a instituciones estatales como privadas. La referencia a las instituciones privadas como mecanismos para satisfacer los derechos económicos, sociales y culturales incorporados en el texto constitucional, como veremos más adelante en este análisis, es reiterada en el caso del derecho a la salud, a la educación, a la seguridad social y a la vivienda adecuada, lo cual viene a proyectar en el tiempo con una jerarquía constitucional materias que generalmente son de jerarquía legal. Si bien de acuerdo a la interpretación de los órganos de tratado sobre los derechos económicos, sociales y culturales no existe impedimento para que estos derechos  sean proveídos por entidades privadas, el Estado debe asegurar que estas entidades aseguren tales derechos de manera adecuada, y sin discriminación. Lamentablemente, con estas disposiciones se pretende perpetuar el rol hegemónico que entidades como las AFP y las ISAPRES han tenido en la provisión de estos derechos, entendidos más como servicios, entidades que como es de público conocimiento no solo han lucrado con  su actividad obteniendo grandes utilidades en desmedro de la calidad de las pensiones y de la salud de la población, sino que han incurrido en actos discriminatorios contrarios a la igualdad, actos que han sido declarados como inconstitucionales por las instancias superiores de justicia del país. 

• Finalmente, si bien constatamos que al igual que la Constitución de 1980 vigente al artículo 3 del proyecto considera los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes como límites al ejercicio de la soberanía,  y  dispone consecuentemente que deben ser respetados y promovidos por los órganos del Estado, no considera de manera explícita la jerarquía constitucional que de acuerdo a la tendencia del derecho constitucional contemporáneo, y  a la propia jurisprudencia de los órganos superiores de justicia en Chile. La propuesta del CC tampoco hace referencia a las demás fuentes del Derecho Internacional de los derechos humanos como son la Costumbre Internacional, el Ius cogens, y la Jurisprudencia y resoluciones de los Organismos internacionales de derechos humanos, los que forman parte del Corpus de los derechos humanos, supeditando su interpretación en casos referidos a Chile a la regulación por parte de una ley.

     2.  Deberes constitucionales:

• El artículo 37 y siguientes del capítulo II  desarrolla los que identifica como Deberes Constitucionales. Cabe valorar la  inclusión entre estos deberes, del deber de respetarse y comportarse solidariamente, el contribuir a preservar el patrimonio ambiental, cultural e histórico de Chile, proteger el medio ambiente, considerando las generaciones futuras, y prevenir la generación de daño ambiental, el de cumplir con las cargas públicas, contribuir al sostenimiento del gasto público mediante el pago de tributos de acuerdo con su capacidad económica, votar en las elecciones y plebiscitos y defender la paz y usar métodos pacíficos de acción política.

• Llaman la atención, sin embargo, la inclusión del deber de “honrar la tradición republicana”, establecida en su numeral 1. Nos preguntamos qué puede significar ello, por ejemplo, para los pueblos indígenas, para quienes la tradición republicana ha significado el despojo de sus tierras de ocupación tradicional, la negación de sus lenguas y culturas, entre otros efectos adversos. 

• De la misma manera resulta paradójico con el establecimiento del deber de contribuir a las cargas públicas, que resultan esenciales para que el Estado pueda  contar con los recursos necesarios en particular para el desarrollo de los derechos económicos sociales y culturales de la población, la inclusión en el artículo numeral 39 referido al derecho a la vivienda adecuada de la disposición que establece  la  exención de toda contribución e impuesto territorial del  inmueble destinado a la vivienda principal del propietario. Aunque se dispone que podrá establecerse una excepción  legal fundada en entre otros factores el alto avalúo fiscal de la vivienda principal y los ingresos del contribuyente y  su familia, esta disposición afectará la capacidad del Estado y de sus órganos territoriales, como los municipios que recaban este impuesto, de cumplir con el mandato que la propia propuesta constitucional le asigna en materia de derechos sociales. 

• Finalmente, y en contraste con lo anterior, no se hace referencia explícita al deber de las personas de respetar los derechos humanos, los que, como señala el proyecto de la CV Anteproyecto, son considerados en el artículo 5 de su texto como un límite a la soberanía del Estado. Más aún, consideramos una omisión que dicho deber no se haya hecho extensivo a las instituciones, algunas de las cuales, como las empresas, hoy tienen enorme poder, y por lo mismo, de acuerdo a los estándares internacionales de empresas y derechos humanos, tienen responsabilidades de respeto de los mismos derechos y de responder por su afectación.  

     3.  Derechos de Pueblos Indígenas:

• El reconocimiento constitucional a los derechos de los pueblos indígenas u originarios en la propuesta constitucional es casi inexistente. Solo un artículo que reconoce a los pueblos indígenas como parte de la Nación Chilena, precisando que está es “una e indivisible”, además se señala que el Estado respetará y promoverá sus derechos individuales y colectivos ratificados en tratados internacionales ratificados por Chile (artículo 5, inciso 1). Este artículo también señala que el Estado reconoce la interculturalidad como un valor de la diversidad étnica y cultural del país y promueve el diálogo intercultural en condiciones de igualdad y respeto.

• No existe ninguna referencia explícita a los derechos territoriales, políticos y culturales de los pueblos indígenas. Quedando relegados como país respecto al reconocimiento constitucional explícito de los derechos de los pueblos indígenas que han garantizado los diversos Estados de América Latina, salvo Uruguay. Más aún teniendo presente la necesidad de reconocimiento y garantía de estos derechos al más alto nivel de la jerarquía normativa como premisa para nueva relación entre Estado y pueblos indígenas basada en un reconocimiento real de su cultura, identidad y derechos, y un avance hacía la resolución del conflicto que hoy existe en relación a estos derechos.

• Preocupa también la explícita mención a la Nación chilena “como una e indivisible”, pues expresa el temor a una pretensión separatista inexistente y a un desconocimiento de los derechos que los pueblos indígenas reivindican, como son el reconocimiento a sus propias formas de gobernanza en sus territorios, y su derecho a la libre determinación, vinculado a su derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo. Este temor, unido a las palabras de la Presidenta del Consejo Constitucional durante la entrega de la propuesta constitucional  en las que señaló que la propuesta iba a dirigida a los “verdaderos chilenos, a los chilenos honrados y pacíficos”. Expresa más que un deseo de un texto constitucional que nos una como sociedad, una búsqueda de diferenciación entre falsos y verdaderos chilenos.

• Si bien la propuesta señala que el Estado reconoce la interculturalidad como un valor de la diversidad étnica y cultural del país y promueve el diálogo intercultural en condiciones de igualdad y respeto. Este reconocimiento debería expresarse para toda la ciudadanía en general y no vincularse sólo a los pueblos indígenas. El reconocimiento de la interculturalidad como valor cultural del país, requiere promoverse para todas las culturas que coexisten en el país.

     4.   Derechos a la Movilidad humana, Nacionalidad y Ciudadanía:

• El tema migratorio se regula con lógica populista por la expulsión en el menor tiempo posible sin explicar a qué se refiere con “menor tiempo posible” y si esto varía respecto de la actualidad.

• Creemos que una nueva propuesta constitucional debe incluir entre sus capítulos la Movilidad Humana, fenómeno que no sólo abarca los procesos de inmigración, emigración y migración interna, sino que también aquellos desplazamientos forzados por razones medioambientales, los que han aumentado a nivel mundial, producto de la crisis climática, la sequía, los incendios y otros desastres naturales, y Chile no es la excepción. Asimismo, es importante que se incluya a nivel constitucional el abordaje y prevención de la trata y tráfico de personas, cuyos casos han tenido un alarmante aumento en el país los últimos años.

     5. Género:

• En materia de derechos reproductivos de las mujeres, preocupa que la ley de interrupción del embarazo en tres causales se vea amenazada al mantenerse el inciso 1 del artículo 16, que señala: “la ley protege la vida de quien está por nacer”, lo que podría generar su derogación por considerarse inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

• Se establece la objeción de conciencia en el numeral 13 del artículo 16, en el cual se reconoce la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, además, de considerar que que este derecho se ejercerá en conformidad a la ley, sin establecer límites a la objeción de conciencia, lo que podría derivar en la justificación de la objeciencia institucional, lo que evitaría que las instituciones de salud ejecuten prestaciones de interrupción del embarazo en tres causales.

• Así también se reducen las cuotas de paridad de género, proponiéndole un 60-40% y no un 50-50% y se limita al legislador a un mecanismo de cuotas de entrada para cargos de elección popular.

• Se elimina la norma propuesta por la Comisión Experta respecto a la prohibición de juzgar con sesgos y estereotipos de género, y ahora sólo se alude a la imparcialidad y a evitar los “prejuicios” en materia judicial. 

• De acuerdo al análisis realizado por diversas organizaciones expertas en la materia, como la Asociación de Abogadas Feministas (ABOFEM), la ley 21.484 de Responsabilidad Parental, que entró en vigencia en mayo de 2023, se ve en riesgo dada la regulación de las pensiones, el pago efectivo de pensión de alimentos, puede ser declarada inconstitucional. La propuesta desconoce que 9 de cada 10 “alimentantes” son deudores, y en vez de ponerse en el lugar de los niños, niñas, adolescentes y sus madres, se ponen del lado de los deudores de alimentos, ofreciendo herramientas para oponerse a la retención de sus fondos. 

• Sumado a dichos retrocesos en derechos de las mujeres y niñas, se desprotegen las labores de cuidados sin reconocer el trabajo doméstico ni ofrecer garantías para quienes los proveen y quienes los reciben. Sólo se entiende en el ámbito de la familia, una situación que no va en línea con redistribuir esta labor. Si bien se mencionan “los cuidados”, su formulación la convierte en una norma vacía.

     6.  Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC):

• El  capítulo II de la propuesta de la CC referido a los Derechos y Libertades Fundamentales incorpora junto a los derechos civiles y políticos tradicionales, un conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, entre ellos la seguridad social, la salud, la educación y la vivienda adecuada. La inclusión de esta última como un derecho específico, no solo da acogida a la tendencia dominante en el derecho constitucional contemporáneo, sino  también se hace  eco de una realidad crítica de derechos humanos en nuestro país. Por ello resulta valorable. Al igual que en el caso de los otros DESC. Sin embargo, y en consonancia con lo antes señalado en el Capítulo I de la propuesta constitucional del CC e, la provisión de estos derechos queda entrenada no sólo al estado sino a  los privados.   

• Aquellas normas referidas a la seguridad social, la salud y la educación, en las que se consagra la propiedad de las cotizaciones previsionales, la provisión de estos “derechos” por entidades tanto  públicas como privadas, el derecho preferente de los padres a elegir el tipo de educación y establecimiento de enseñanza de sus hijo,  el límite impuesto al Estado en los contenidos de curriculares, restringidos a la fijación de contenidos mínimos, entre otras disposiciones que debilitan el Estado social de derecho que se consagra. 

• La libertad sindical. Esta comprende el derecho a la sindicalización y a la huelga ejercida dentro del marco de la negociación colectiva. a) El derecho a la sindicalización comprende la facultad de los trabajadores para constituir las organizaciones sindicales y afiliarse a la de su elección, y de ejercer en dichas organizaciones la adecuada autonomía para el cumplimiento de sus fines específicos en los casos y formas que señale la ley. b) Nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización sindical o a desafiliarse de ella. Los trabajadores gozarán de una adecuada protección en contra de los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo. c) La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar.

• Artículo 26 1. El que por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarias sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías reconocidos en el artículo 16 de esta Constitución, con exclusión de los derechos enunciados en el inciso siguiente, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho.

• De acuerdo al numeral 2 del mismo artículo, este protección se  hace extensiva privación o amenaza a las “(…) prestaciones sociales vinculadas al ejercicio de los derechos a la salud, a la vivienda, al agua y al saneamiento, a la seguridad social y a la educación establecidos en el artículo 16 de esta Constitución” las que podrán recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva, la que ordenará el cumplimiento de la prestación.

     7. Derechos humanos y actividad empresarial

• El anteproyecto de nueva Constitución ha generado un intenso debate en torno a la distribución del poder y la protección de los derechos ciudadanos. La propuesta actual presenta riesgos significativos al confiar en exceso en el sector privado y descuidar el papel esencial que debería desempeñar el Estado. Lo anterior se ve reflejado, a modo de ejemplo, en el capítulo II, sobre Derechos y Libertades Fundamentales, Garantías y Deberes Constitucionales, en sus artículos 32, literal A, artículo 33 y 35, respectivamente.

• El primero de ellos, establece “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la salud pública, al orden público, o la seguridad de la Nación, respetando las normas legales que la regulen. a) Una ley de quórum calificado podrá autorizar al Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. Estas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que, por motivos justificados, establezca dicha ley” (artículo 32).

• Esta norma replica la fórmula de la actual Constitución Política, en cuanto a establecer el derecho a la libertad económica, con miras a la prioridad del sector privado, en desmedro de la actividad empresarial. Ciertamente, tal derecho debe estar consagrado y contemplar ciertas restricciones las cuales deben ser proporcionadas, no discriminatorias y estar sujetas a una supervisión adecuada para evitar posibles vulneraciones. Con todo, la propuesta pretende introducir una ley de quórum calificado para permitir el desarrollo de actividades empresariales o participar en ellas por parte del Estado, asunto que plantea interrogantes sobre la viabilidad y efectividad de la norma, como el descuido del Estado como garante de derechos fundamentales y regulador de actividades económicas que impactan directamente en la vida de los ciudadanos, además del propio hecho de mantener este cuestionado tipo de leyes, que exigen un consenso absoluto para su aprobación, que en definitiva dificultará la actividad empresarial estatal.

• Por su parte, el artículo 33 establece “la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica. Solo en virtud de una ley de quorum calificado, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos”.

• Finalmente, el artículo 35, propone “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. a) Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales y la seguridad de la Nación, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del patrimonio ambiental”.

• Las normas anteriores, dan cuenta de una aparente renuncia de un control efectivo por parte del Estado sobre ciertos derechos fundamentales en favor de entidades privadas. Al relegar la responsabilidad del Estado en la protección de estos derechos, se corre el peligro de socavar el papel crucial que debería desempeñar en la garantía de un sistema democrático. La transferencia del control a entidades privadas representa un desplazamiento del deber estatal de salvaguardar los derechos fundamentales. La privatización de estos aspectos esenciales puede dar lugar a la priorización de intereses particulares sobre el bienestar colectivo, creando desigualdades profundas y perpetuando la brecha entre los sectores más privilegiados y los más desfavorecidos de la sociedad.

• En vista de lo anterior, es crucial encontrar un equilibrio que permita la participación del sector privado sin descuidar la responsabilidad indelegable del Estado en la protección y promoción de los derechos fundamentales y la regulación de la economía para el bienestar general, asunto que la propuesta constitucional no logra. Una Constitución debe establecer principios que reflejen los valores fundamentales de la sociedad, y delegar el control de derechos fundamentales a entidades privadas puede desvirtuar esos principios. En lugar de debilitar el papel del Estado, y mantener el principio de subsidiariedad del mismo, es menester fortalecer sus instituciones y mecanismos de regulación. La propuesta actual podría conducir a una desprotección de los ciudadanos frente a los potenciales abusos de poder por parte de entidades privadas como las empresas, sin garantizar adecuadamente su bienestar y seguridad.

8. Derecho al medio ambiente y al agua

• La nueva propuesta constitucional tiene un enfoque que no asume la gravedad de la crisis ambiental. Se debilita la protección medioambiental, ya que se rechazó establecer los principios básicos de prevención, precaución, no regresión, justicia ambiental, proambiente, equidad y justicia climática, contaminador-pagador, y aquellos que establezca la ley.

• También se rechazó la protección del medio ambiente marino, la biodiversidad, los glaciares y el paisaje natural.

• La derecha en Comisión Mixta rechazó: “La distribución de cargas y beneficios ambientales estará regida por criterios de equidad, de conformidad a la ley”. Es decir, se mantiene la misma regulación para las zonas de sacrificio. Se rechazó la posibilidad de distribuir de manera equitativa los costos ambientales, lo que termina por reproducir una enorme desigualdad entre quienes deben asumir perjuicios en su calidad de vida. Un ejemplo concreto es la construcción de autopistas urbanas en Santiago o la localización de vertederos y plantas de tratamiento de aguas servidas, sin consideración en quienes se ven directamente afectados.

• La propuesta constitucional considera entre los derechos y libertades fundamentales, “el derecho al acceso al agua y al saneamiento” dando prioridad al “consumo humano y su uso doméstico de subsistencia” (artículo 16, numeral 30). Sin embargo, en el artículo que trata sobre el derecho de propiedad, si bien señala que “las aguas, en cualquiera de sus estados […] son bienes nacionales de uso público”, seguidamente otorga “derechos de aprovechamiento de aguas”, confiriendo a su titular no solo su “uso y goce”, sino también le permite “disponer, transmitir y transferir tales derechos” (artículo 35, letra i).

• La propuesta va más allá de la constitución actual, ya que no solo mantiene el régimen de privatización de las aguas, sino que constitucionaliza el mercado del agua, al permitir que los titulares puedan “disponer, transmitir o transferir” los derechos de aprovechamiento que les han sido otorgados.

• Esto implica además un retroceso en las últimas reformas al Código de Aguas, que estuvo más de diez  años tramitándose en el congreso para al menos lograr establecer una temporalidad de las concesiones. De esta manera con esta propuesta, bastaría con tener acceso al agua mediante camiones aljibes, entregados por privados, para que se cumpla con el estándar de este derecho.

9. Reforma de la Constitución

• Aquellas disposiciones referidas a la reforma de la Constitución, en las que se establece el quórum de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, con lo que  se eleva el quórum de cuatro séptimos, hoy  establecido para estos efectos en la Constitución vigente, dificultando de esta manera el cambio constitucional hacia el futuro, intentando así perpetuar sus contenidos.