Por Mabel Cobos Fontana, publicado en Radio U. de Chile.

El pasado martes 25 de febrero a las 15:16 horas Chile quedó sin luz. Conforme pasaban las horas, se informaba que el apagón había afectado casi a la totalidad del país, desde la región de Arica y Parinacota hasta Los Lagos. En total, 19 millones de usuarios quedaron sin electricidad, y gran parte de ellos sin internet ni teléfono.

Trabajadores debieron caminar horas hasta sus hogares por problemas en el transporte público, mientras que algunos comercios perdieron sus productos refrigerados, y edificios dependientes de bombas eléctricas quedaron sin agua. Informaciones de prensa dan cuenta de tres personas electrodependientes fallecidas y se investiga si fue como consecuencia del corte de suministro de energía. Tal fue la magnitud de este evento que nos recordó al terremoto 8.8 en la escala Richter que azotó al país un día como hoy, hace 15 años.

¿Las razones de este megacorte? Aún se investigan. Pero lo que se baraja es que la empresa ISA InterChile -la filial colombiana de ISA- sería una de las principales responsables. De acuerdo a cifras de Fundación Sol en base a los Estados Financieros de ISA Interchile, esta empresa eléctrica incrementó sus ganancias en 529,1% a septiembre de 2024, con relación al mismo mes de 2023. Cabe destacar que las alzas en el precio de la electricidad han aumentado sin descanso en los últimos años.

En tanto, el presidente Gabriel Boric en su alocución en la noche del martes, señaló con indignación que: “no es tolerable que por responsabilidad de una o varias empresas se afecte la vida cotidiana de millones de chilenos y chilenas y por lo tanto, es deber del Estado de Chile hacer valer esa responsabilidad”.

No obstante, los dichos del Presidente no pueden quedar en el mero discurso. De acuerdo a los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y Empresas, y al Plan Nacional sobre la misma materia, el Estado debe proteger los derechos humanos en el contexto de la actividad empresarial, prevenir su afectación y asegurar la reparación de los daños a estos derechos cometidos por empresas. Pese a que el actual gobierno comprometió la elaboración de un proyecto de ley sobre debida diligencia empresarial en derechos humanos, a la fecha, ello no ha ocurrido. Y todo indica que su elaboración y envío al Congreso Nacional para su discusión no será una prioridad para este año de elecciones.

Dicha legislación -que ya existe y ha probado su relevancia en varios países europeos- es prioritaria para que no solo las empresas cumplan sus obligaciones, sino que también para el establecimiento de mecanismos claros y efectivos de fiscalización, sanción, rendición de cuentas y reparación ante hechos que le son imputables y vulneran los derechos de las personas.

En agosto del año pasado, miles de familias quedaron sin luz por varios días producto del temporal de viento y lluvia que afectó al centro y sur de Chile. Durante este evento natural también fallecieron tres personas electrodependientes a causa de la demora en la reposición del suministro eléctrico. En este caso, la empresa responsable fue ENEL, entidad que no actuó preventivamente ni tampoco reparó los daños causados de manera oportuna, según lo consigna el informe emitido por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC). Ello evidenció una clara negligencia empresarial, pese a las altas tarifas que se aplican a los consumidores y que no se ven reflejadas en un mejor servicio.

Así las cosas, cabe preguntarse: ¿en qué quedaron los cargos formulados por la SEC contra ENEL por tales eventos? Y, ¿cuáles serán las consecuencias que enfrentará ISA InterChile por el megacorte del 25 de febrero?

Lo cierto es que la privatización de servicios básicos como la electricidad y el agua en Chile demandan una mayor protección del Estado en situaciones de este tipo. Y por ello somos enfáticos en señalar que sin marcos normativos que regulen la actividad empresarial, el país irá quedando cada vez más a oscuras en cuanto a estándares de derechos humanos y debida diligencia.

Por José Aylwin, publicado en CiperChile.

En enero de este año, la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica (PUC) hizo público su Tercer Diagnóstico sobre Empresas y Derechos Humanos en Chile, correspondiente a 2024. En su informe evalúa el progreso verificado del último año en la implementación de los “Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos”. Fueron evaluadas las 29 empresas privadas del Índice de Precios Selectivos de Acciones (IPSA Chile), las que constituyen grandes corporaciones sujetas a estándares de transparencia. El informe, además, evalúa 15 de las 32 empresas públicas chilenas, priorizando aquellas con mayores ingresos, y una selección de empresas vitivinícolas.

El informe utiliza como criterios para estos efectos los compromisos de empresas en la materia y su forma de gobernanza, los sistemas de identificación y gestión de riesgos en derechos humanos (debida diligencia), y los mecanismos de reclamación y reparación en ellas existentes.

En su introducción, si bien se reconocen algunos déficits de las empresas evaluadas en su desempeño en derechos humanos, se presenta una visión marcadamente optimista sobre la materia. En efecto, el informe señala que “se observa una tendencia general de las empresas evaluadas de pasar del compromiso político –marcado por la comprensión del marco y las consecuentes declaraciones de respeto de derechos humanos desde la alta administración– a una fase de implementación, centrada en la adopción de mecanismos de identificación de impactos con cierta participación de grupos de interés”. Además, refiriendo al sistema de evaluación porcentual utilizado, agrega que “el aumento porcentual duplicó al del año anterior y sitúa a las empresas del IPSA en un buen estándar comparado con sus pares internacionales”.

Esta visión optimista se refleja en particular en la evaluación que se hace de las compañías y generadoras eléctricas, el retail y las compañías de “procesamiento de extractos y minerales”, cuyas empresas obtienen los mayores niveles de cumplimiento de estándares de derechos humanos con un 68%, 51% y 48%, respectivamente.

Dicha evaluación positiva contrasta marcadamente con eventos ocurridos en 2024 que no dan cuenta de ello. Así, por ejemplo, entre las compañías y generadoras eléctricas, destacan ENEL Américas S.A. y ENEL Chile S.A., con un 75% y 73% de cumplimiento, respectivamente, lo que las posiciona en el top tres entre las empresas IPSA. Llama la atención teniendo presente el deficitario comportamiento en derechos humanos de estas empresas en el contexto de la emergencia meteorológica experimentada en la Región Metropolitana el invierno pasado que resultó en cortes de energía que se prolongaron en algunos sectores de la capital por más de 10 días, evidenciando una manifiesta negligencia y ausencia de debida diligencia de dichas empresas para reponer el servicio a sus clientes.

Llama la atención también el caso de las compañías de procesamiento de extractos y minerales. De acuerdo al informe de la PUC, la Sociedad Química Minera de Chile S.A. Serie B registró un 65% de cumplimiento, en tanto que la estatal Codelco, registró el mismo porcentaje de cumplimiento, ocupando el primer lugar entre las empresas públicas contempladas en la muestra. En el primer caso es evidente que SQM, luego del involucramiento de sus directivos en hechos delictivos incluyendo soborno, cohecho y delitos tributarios, ha desarrollado directrices de sostenibilidad y derechos humanos así como una política de relacionamiento con “comunidades indígenas”, supuestamente basada en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que han mejorado su performance en compromisos de carácter declarativo en derechos humanos (83%). No obstante, sigue deficitario en sistemas de identificación de riesgos y debida diligencia en derechos humanos, en que solo logra el 50%. Ejemplo del déficit de SQM en esta materia es la condena por parte de la Corte Suprema como consecuencia de despidos discriminatorios.

Por su parte Codelco, empresa que por su carácter estatal tiene una especial responsabilidad en derechos humanos, aparece con altos índices de cumplimiento también en compromisos (83%), mecanismos de reclamación (67%), pero no en debida diligencia (solo 54%). La ausencia de debida diligencia de Codelco en derechos humanos se evidenció en 2024 en la adquisición por ésta del proyecto Salar Blanco, de la australiana Lithium Power, ubicado en el Salar de Maricunga. Ello a sabiendas de que la aprobación ambiental de este proyecto había sido impugnada ante la justicia por comunidades colla por la insuficiencia de la consulta indígena de dicho proyecto de litio, exigiendo que, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, se hiciera extensiva a todas aquellas comunidades susceptibles de ser afectadas directamente por dicho proyecto.

Particularmente preocupante es la evaluación tan positiva del comportamiento de las grandes empresas evaluadas en este informe, que contrasta con aquella que tanto las comunidades afectadas por la actividad de grandes empresas y las organizaciones de defensa de derechos humanos tenemos de su desempeño, las que han sido manifestadas de múltiples modalidades. Desde acciones ante instancias administrativas o judiciales, hasta denuncias reiteradas en los medios de comunicación, que difícilmente pueden ser ignoradas.

La evaluación tampoco se hace cargo de la preocupación que desde la sociedad civil existe por la campaña de las empresas por reducir los estándares ambientales de los proyectos de inversión, en lo que los medios empresariales han denominado peyorativamente como “permisiología”, ofensiva de la que el gobierno se ha hecho eco al presentar un proyecto de ley que modifica una treintena de cuerpos legales para acelerar dichas inversiones a costa de reducir dichos estándares. Menos aún se hace eco de la preocupación de sociedad civil por la ofensiva del sector empresarial en contra de organizaciones defensoras de derechos humanos, sector que ha desarrollado una campaña comunicacional, y cuyos representantes se han visto involucrados en acciones disruptivas del trabajo de las mismas, para fustigar e impedir el desarrollo de su tarea cuyo valor ha sido reconocido por el Estado chileno al suscribir la Declaración sobre los defensores de derechos humanos.

La evaluación que el informe de la PUC hace del desempeño de las grandes empresas en derechos humanos contrasta también con la percepción que la ciudadanía tiene de ellas. Es así como el propio think-tank empresarial Centro de Estudios Públicos reconoce en su encuesta de agosto septiembre del 2024, al menos en el caso de las empresas privadas, que la confianza en ellas alcanzaba a tan solo el 21% del total de encuestados.

Todo lo anterior, a nuestro entender, es consecuencia de las deficiencias de la metodología utilizada por la PUC en esta evaluación empresarial, la que se basa esencialmente en información oficial, principalmente aquella que es proporcionada por las propias empresas. Esto, sin considerar la visión que de su actuación en este ámbito tienen los titulares de derechos, y sin contrastar la misma con organismos de la sociedad civil que los acompañan en la defensa de sus derechos. En efecto, tal como se señala en el informe, la evaluación se basa exclusivamente en información pública disponible de las empresas, la que incluye sus reportes en cumplimiento de normativas nacionales (Ley de Mercado de Valores que regula y fiscaliza la Comisión para el Mercado Financiero) e información disponible en base a estándares internacionales, como los del GRI, Pacto Global, o las evaluaciones dirigidas a inversionistas, como son el Corporate Sustainability Assesment (CSA) de S&P. Se trata de información que de acuerdo al mismo informe “está revestida de una expectativa razonable de confiabilidad”.

Ello, a pesar de que en el mismo informe de la PUC se reconoce que, para evaluar los riesgos que las empresas pueden generar sobre las personas y comunidades, y en consonancia con las directrices de Naciones Unidas y de la OECD, se debe contar con la participación significativa de los grupos de interés potencialmente afectados por estas, especialmente de las personas en situación de vulnerabilidad, tales como niños y niñas, migrantes, pueblos indígenas, utilizando para ello entrevistas, grupos focales y las encuestas.

Resulta preocupante, por ello, que el informe haya sido respaldado a través de su financiación por la Oficina de la OIT para el Cono Sur de América Latina a través del Proyecto Conducta Empresarial Responsable en América Latina y el Caribe (CERALC), entidad que según se explicita en el mismo informe se hace “responsable de sus contenidos”. Ello, teniendo presente que la OIT, como institución parte de Naciones Unidas, no puede obviar las directrices antes referidas, debiendo tener mayor cautela antes de hacerse responsable y participar de la difusión de evaluaciones que no las consideran.

Lo anterior plantea diversos desafíos. Para el caso de las empresas, tanto privadas como públicas, plantea el desafío de asumir de manera más integral, más allá de los compromisos declarativos, los Principios Rectores de Naciones Unidas, incluyendo la prevención, mitigación y reparación de los impactos adversos en derechos humanos consecuencia de sus operaciones. Para la PUC, mayor objetividad en sus evaluaciones, incorporando no solo la visión de las empresas, sino también la de los titulares de derechos y de la sociedad civil, de modo de contrastar ambas visiones y dar una visión más equilibrada y menos parcial de su desempeño en derechos humanos. Para la OIT y su programa CERALC, exigir que las evaluaciones de empresas cumplan con los estándares de Naciones Unidas y la OECD sobre la materia referida antes de avalarlas.

Finalmente, y no por ello menos relevante, el principal desafío es para el Estado chileno, el que debe asumir un rol más efectivo en la protección de los derechos humanos que siguen siendo severamente afectados en el contexto de la actividad de las empresas en el país. Ello, teniendo presente que, de acuerdo a los Principios Rectores de Naciones Unidas, son los Estados los que “deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia”.

De especial relevancia en este sentido es la necesidad de contar con una legislación de debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos, que permita hacer efectiva la responsabilidad corporativa ante sus impactos adversos en ellos, análoga a aquellas que en años recientes han sido adoptadas por países europeos. Una legislación de esta naturaleza fue comprometida en el programa del actual gobierno, anunciada por el Ministerio de Justicia en 2023.

Lamentablemente, hasta la fecha, a un año del término de la actual administración, no existe un anteproyecto que pueda ser enviado al Congreso para su análisis. Ello, a pesar de haberse desarrollado un proceso participativo con distintos actores, entre ellos sociedad civil, para su elaboración. Esperamos que el gobierno cumpla su palabra en una materia tan importante para la protección de los derechos humanos en el país, esencial para la convivencia democrática.

Karina Vargas H.
Coordinadora Programa Derechos de Pueblos Indígenas del Observatorio Ciudadano
Coordinadora Consorcio TICCA Cono Sur

El encuentro de discusión y negociación más importante sobre el Convenio de Diversidad Biológica de la Organización de Naciones Unidos terminó hace unas semanas en Cali, Colombia.

La COP, Conferencia de las Partes, es el órgano que toma las decisiones sobre el Convenio de la Diversidad Biológica. En estas negociaciones se establecen, por ejemplo, agendas, compromisos y marcos de acción que deben implementar los Estados para conservar la diversidad biológica en todos los niveles: ecosistemas, especies y recursos genéticos, decisiones que sin duda impactan en nuestra supervivencia y formas de vida.

Este año los países debían cumplir con presentar sus Estrategias y Planes de Acción Nacionales sobre Biodiversidad, es decir, cómo se están organizando y planificando para alcanzar las metas del Nuevo Marco Global de Biodiversidad Kumming- Montreal. Sin embargo, sólo 35 países cumplieron con esta tarea. Chile no no fue uno de ellos Sólo presentó algunos avances entre los que se encuentra un Plan de Acción Empresarial en Biodiversidad, que busca que el sector empresarial contribuya en la protección de la biodiversidad.

Más allá de lo difícil que parece ser avanzar del compromiso a la acción, la COP16 nos dejó algunos logros importantes de resaltar:

• La creación de un nuevo órgano subsidiario dentro del Convenio de Biodiversidad para la implementación del artículo 8J (artículo que aborda los conocimientos tradicionales)- Este nuevo órgano trabajará de forma permanente para fortalecer acciones e iniciativas para los pueblos indígenas y comunidades locales que busquen proteger y promover sus conocimientos tradicionales. La creación de este nuevo órgano fue muy esperado por los pueblos indígenas, ya que permitirá realizar recomendaciones al Convenio de Biodiversidad sobre el rol, aportes e iniciativas de los pueblos indígenas en la conservación de la biodiversidad.
• El reconocimiento del pueblo afrodescendiente: Se reconoció el rol del pueblo afrodescendiente como actor fundamental en el cuidado y la protección de la biodiversidad. Lo cual permite impulsar acciones y compromisos con estos pueblos y les permite acceder a recursos para financiar iniciativas enfocadas en la conservación y gestión de la biodiversidad, así como participar de las discusiones y negociaciones de la próxima COP.
• La protección de áreas marinas claves para la protección de la biodiversidad. Se reconocieron las Áreas Marinas Ecológicas o Biológicamente Significativas (EBSA por sus siglas en inglés) son aquellas que cumplen funciones clave para el funcionamiento de los océanos y los ecosistemas marinos. Esto ayudará a cumplir con la Meta 30×30 en relación a la conservación de áreas marinas de alta importancia ecológica. Se estableció un marco para identificar y actualizar estas áreas basándose en criterios científicos a través de un grupo de expertos de diversas partes del mundo, en el cual se promueve la participación activa de los pueblos indígenas y comunidades locales.
• La necesidad de fortalecer los Planes de Acción sobre Género y Biodiversidad. Solo algunos países presentaron sus Planes de Acción sobre Género y biodiversidad, por lo que durante la COP16 se acordó ampliar y profundizar los Planes de Acción sobre Género, para que incluyeran compromisos más concretos y no solo reconociera el papel crucial de las mujeres en la conservación de los ecosistemas, promoviendo el empoderamiento y la participación en la toma de decisiones. Por su parte las mujeres originarias, de comunidades locales y sociedad civil en general resaltaron la necesidad de incluir datos de género en los marcos de conservación y en los planes y estrategias nacionales, pues contar con datos desagregados por género es un paso esencial para lograr metas de biodiversidad más justas e inclusivas.

Así, la COP16 cerró con algunos avances importantes, y muchos desafíos por delante, centrados principalmente en las capacidades y voluntad política de los gobiernos en avanzar realmente en los compromisos asumidos. Los pueblos originarios, comunidades locales, pueblos afrodescendientes, mujeres y jóvenes seguimos allí, no solo como custodios y custodias clave de la biodiversidad, sino también esperando aportar con nuestros conocimientos, iniciativas y ciencia indígena a una mayor protección de la biodiversidad. Escuchar estas voces y propuestas sin duda ayudará a los gobiernos a cumplir lo que les resulta tan difícil.

Por Felipe Guerra y Christian Paredes Letelier, publicado en Ciper Chile.

El 9 de enero de 2025, el Tribunal Constitucional acogió diversos requerimientos de inconstitucionalidad presentados por diputados, senadores y el Ejecutivo contra una serie de disposiciones del proyecto de Ley de Presupuestos 2025. Entre las resoluciones adoptadas, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del artículo 48 del proyecto. Tal como expusimos en una columna anterior, esta disposición, originada en una indicación presentada por los diputados Mauro González y Marcia Raphael (RN), pretendía introducir modificaciones sustantivas a la Ley N°20.249, que crea los Espacios Costeros Marinos de Pueblos Originarios (ECMPO), conocida como Ley Lafkenche.

El cuestionado artículo 48, aprobado inicialmente en el Congreso, buscaba suspender por un año el ingreso de nuevas solicitudes de ECMPO y establecer un plazo de seis meses para la resolución de las solicitudes en trámite, que de superarse resultaría en el rechazo automático de estas. El Tribunal Constitucional confirmó que esto no solo vulneraba la naturaleza y principios que rigen la Ley de Presupuestos, cuya función se limita a la estimación de ingresos y asignación de gastos, sino que también alteraba de manera sustancial los objetivos de una legislación permanente diseñada para proteger los derechos territoriales y culturales de los pueblos indígenas vinculados al borde costero.

En efecto, la Ley Lafkenche, promulgada en 2008, es fruto de un emblemático proceso de diálogo intercultural entre el Estado y la Identidad Territorial Lafkenche, una organización representativa del Pueblo Mapuche-Lafkenche. Esta legislación respondió a un vacío histórico en la normativa pesquera, al reconocer, a través de una nueva figura administrativa “los espacios territoriales del borde costero de uso ancestral” por parte de los pueblos indígenas, garantizando su acceso y protección.

A diferencia de lo sucedido en el Congreso Nacional, la tramitación ante el Tribunal Constitucional contó con la activa participación de organizaciones indígenas, quienes pudieron exponer y visibilizar, en el marco de un histórica audiencia pública, los impactos de la disposición impugnada en sus sistemas de vida y culturas. Estas organizaciones presentaron argumentos técnicos y culturales que demostraron cómo la aplicación del artículo 48 afectaría los derechos consagrados en la Ley Lafkenche, reforzando la importancia de su protección como herramienta para garantizar la justicia histórica y la sustentabilidad ambiental en el borde costero.

Esto quedó reflejado en la sentencia del Tribunal Constitucional. En su fallo, destacó que la indicación que dio origen al cuestionado artículo 48 contenía modificaciones temporales que alteraban el cumplimiento de los objetivos de la Ley N°20.249. Estas modificaciones se alejaban por completo de las ideas matrices que deben guiar el contexto excepcional de la legislación financiera del Estado, ya que no guardaban relación con la estimación de ingresos ni con la asignación de gastos. Como consecuencia, al aprobar el artículo 48 el Congreso Nacional excedió el ámbito de sus competencias, transgrediendo el artículo 67 de la Constitución, que limita sus facultades en esta materia exclusivamente a la reducción de los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos.

Además, el Tribunal destacó que la norma impugnada vulneró la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materias relacionadas con la administración financiera y presupuestaria del Estado, así como con las funciones y atribuciones de los servicios públicos, tal como establece el artículo 65 de la Constitución. Según el fallo, al introducir modificaciones sustantivas en la Ley N°20.249, la disposición alteraba las funciones y atribuciones de organismos clave, como la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, la CONADI, la Comisión Regional de Uso del Borde Costero, el Ministerio de Desarrollo Social y la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Estas instituciones, según la regulación vigente, tienen competencias específicas para implementar los objetivos de la ley, por lo que cualquier enmienda a sus atribuciones debe forzosamente realizarse mediante un proceso legislativo ordinario, sujeto a la iniciativa exclusiva del Presidente.

Este razonamiento de la judicatura constitucional adquiere especial relevancia considerando que, además de esta maniobra inconstitucional por la vía presupuestaria, se han presentado en el Congreso Nacional otros cuatro proyectos de ley de iniciativa parlamentaria desde abril de 2023 (estos corresponden a los boletines 15862-21, 16864-21, 16998-21 y 17109-14), todos orientados a introducir reformas sustantivas y regresivas a la Ley N°20.249. En similar línea que el cuestionado artículo 48, estas propuestas retroceden en diversos estándares y garantías dispuestas en la norma para la protección de los derechos territoriales de los pueblos indígenas costeros frente a actividades productivas.

Acorde al criterio del Tribunal Constitucional, estos proyectos de ley de iniciativa parlamentaria serían también potencialmente inconstitucionales, ya que al pretender modificar aspectos sustantivos de la Ley N°20.249, alteran las funciones y atribuciones de diversos servicios públicos encargados de cumplir los objetivos de dicho cuerpo legal. Como establece el Tribunal, cualquier enmienda a esta normativa sólo puede realizarse mediante la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, lo que no ocurre en ninguna de las propuestas mencionadas.

Finalmente, un aspecto relevante del fallo del Tribunal Constitucional es la prevención de las ministras Marzi (presidenta), Yáñez, Lagos y Precht, quienes, junto con concurrir íntegramente a los razonamientos constitucionales que configuran el voto de mayoría, enfatizaron adicionalmente la vulneración de los derechos de participación indígena en el proceso de discusión legislativa que incorporó el artículo 48 a la Ley de Presupuestos 2025. Las ministras -que en conjunto representan el 40% del Pleno del Tribunal- señalaron que esta disposición fue tramitada sin consulta previa ni participación de los pueblos originarios, vulnerando con esto el Convenio 169 de la OIT, tratado internacional sobre derechos humanos ratificado y vigente en nuestro país desde el 2008, erigiéndose como un límite al ejercicio de la soberanía nacional en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° de la Constitución. En conclusión, las ministras subrayaron que cualquier medida que afecte los derechos indígenas debe garantizar un proceso previo y adecuado de participación, lo que no ocurrió en este caso, configurando así una infracción constitucional y una violación a los estándares internacionales aplicables a los derechos de los pueblos indígenas.

En un contexto de ataques sistemáticos a la Ley Lafkenche y a los derechos que esta garantiza a los pueblos indígenas costeros, el proceso ante el Tribunal Constitucional se destacó como un histórico ejercicio de justicia dialógica, al generar un espacio donde se visibilizaron las demandas indígenas frente a un debate legislativo que los había excluido. Desde esta perspectiva, el fallo del Tribunal representa un hito en la defensa de estos derechos, al reafirmar principios esenciales como el respeto a la legislación permanente, la consulta previa y la participación efectiva de los pueblos originarios en decisiones que afectan sus territorios y culturas. El mensaje es contundente: las leyes diseñadas para proteger derechos fundamentales no pueden ser debilitadas mediante atajos legislativos ni transgresiones al debido proceso constitucional. En un momento en que los derechos indígenas enfrentan constantes amenazas, esta resolución refuerza el compromiso con la justicia histórica, la igualdad y la sustentabilidad, protegiendo no sólo la Ley Lafkenche, sino también los principios democráticos que sustentan el Estado de Derecho.

Por José Aylwin

En los últimos días personeros de la derecha chilena han dado señales muy contradictorias sobre sus estrategias y propuestas en relación a los pueblos indígenas y sobre cómo abordar su realidad y conflictos con el Estado y la sociedad chilena. Dada las críticas implicancias que ello puede tener para las relaciones interétnicas en el país, considero oportuno analizarlas acá.

El 21 de junio pasado partidos políticos de todas las tendencias, incluyendo entre ellos partidos de derecha como Renovación Nacional, Evopoli y Republicanos, concurrieron a la Moneda para dar su respaldo a la Comisión de Paz y Entendimiento creada por el gobierno del presidente Boric para abordar la situación de conflictividad existente en el centro sur del país derivada del desposeimiento de las tierras de las que los mapuches han sido objeto a través de la historia. A dicha Comisión se le mandató determinar la demanda real de tierras de las comunidades mapuche y proponer mecanismos para la reparación, por la vía institucional, de la problemática que ello ha generado en sus comunidades y en la convivencia en esta parte de Chile.

Cabe señalar que dicha Comisión quedó integrada de manera amplia, con la participación de personalidades mapuche y no mapuche de distintas sensibilidades políticas, incluyendo entre ellos el ex ministro de Desarrollo Social y empresario Alfredo Moreno, y la senadora del Partido Republicano, Carmen Gloria Aravena.

Semanas más tarde, el 17 de julio pasado un grupo de integrantes del Consejo Constitucional, que incluyen a Germán Becker (RN), Pilar Cuevas (RN), Lorena Gallardo (Independiente-RN), Gloria Hutt (Evópoli) e Ivonne Mangelsdorf (RN), ingresaron una enmienda transitoria (N°14) al texto constitucional en discusión por dicho Consejo a objeto de crear una Comisión de Reparación y Buena Convivencia, encargada de “…resolver las solicitudes formuladas en consideración a los títulos señalados en los artículos 12, 63 y 68 de la Ley N° 19.253”, todas ellas disposiciones de la llamada Ley Indígena referidas a los derechos de estos pueblos sobre sus tierras.

La misma propuesta de enmienda dispone que en caso de constatarse una merma ilegal de los títulos “…la Comisión deberá proponer al Estado acciones de reparación preferentemente indemnizatorias, considerando el valor del detrimento efectivamente causado, respetando siempre los derechos de terceros. Cada beneficiario podrá elegir el modo de reparación al cual adscribirse.” La enmienda dispone además que “la no presentación de estas solicitudes dentro de plazo producirá la prescripción del derecho a presentar la solicitud”.

Más allá del evidente conflicto de la enmienda presentada con el estándar del derecho internacional aplicable a los pueblos indígenas, al establecer la indemnización sobre la restitución como la opción preferente para dar respuesta a las “solicitudes” indígenas y al sugerir que los derechos que estos tienen sobre sus tierras pueden prescribir si no se presentan tales solicitudes en un plazo fijado por el Estado, lo que no se logra entender es la coherencia que ella tiene con el compromiso que los partidos políticos a los que pertenecen hicieron al concurrir a través de sus representantes a la suscripción del acuerdo para la creación de la Comisión de Paz y Entendimiento antes referida creada un mes antes. Ello es más difícil de entender aún si se tiene presente la participación de las personalidades de la derecha antes referidas como miembros de dicha Comisión.

Como si lo anterior fuera poco, con fecha 26 de julio la presidenta del Consejo Constitucional, Beatriz Hevia, militante del Partido Republicano, en oficio dirigido al Consejero mapuche electo por escaño reservado indígena, Alihuen Antileo, desestima la propuesta que este le hiciera de desarrollar un proceso de consulta indígena de las disposiciones del ante proyecto de texto constitucional susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, proceso cuya viabilidad había sido refrendada al Consejo Constitucional por el Ministerio de Desarrollo Social.

En su argumentación para desestimar la procedencia de la consulta indígena la presidenta del Consejo Constitucional señala que “…redactar una nueva propuesta constitucional no constituye una medida administrativa o legislativa, ni es el Consejo Constitucional el órgano competente para llevar a cabo una consulta indígena en los términos del Convenio N° 169 de la OIT.” A ello agrega “… la ausencia de facultades constitucionales y/o reglamentarias del Consejo Constitucional para llevar a cabo acciones en pos de una consulta indígena”. Argumenta finalmente que ya ha existido “…una robusta participación de los pueblos indígenas en el actual proceso constitucional, particularmente a través de los mecanismos de participación ciudadana al cual fueron convocados todos los chilenos.”

Los argumentos formales esgrimidos por la presidenta del Consejo Constitucional para echar por tierra el proceso de consulta a los pueblos indígenas sobre las disposiciones susceptibles de afectarles del anteproyecto constitucional, consulta que de acuerdo al Convenio de 169 de la OIT evidentemente corresponde frente a la elaboración de una medida legislativa tan importante como lo es una carta fundamental, son insostenibles.

Más grave aún, en mi opinión, es la falta de visión política de la derecha está demostrando en el Consejo Constitucional tanto por su propuesta de enmienda contradictoria en el caso de la Comisión de Paz y Entendimiento, como por su actitud denegatoria en el caso del rechazo al desarrollo de un proceso de consulta indígena del anteproyecto constitucional.

Cabe preguntarse al respecto: ¿Es que la derecha no entiende que estamos sino frente al principal, uno de los principales conflictos socio político que enfrenta el país, que de no abordarse institucionalmente y con prontitud a través de instancias de composición amplia como la Comisión de Paz y Entendimiento amenaza con generar mayores niveles de enfrentamiento, violencia y sufrimiento humano que aquellos ya existentes en el centro sur del país?

¿Es que la derecha piensa que las demandas del mapuche por justicia frente al desposeimiento de sus tierras se van a terminar por la prescripción de un plazo para presentar sus demandas como lo proponen sus consejeros constitucionales en la enmienda recientemente presentada?

¿Es que la derecha cree que la Constitución propuesta por el Consejo Constitucional, en caso de ser aprobada, será considerada como legitima por los pueblos indígenas, y que las disposiciones que les conciernen serán respetadas por sus comunidades en el caso de que no les sean consultadas con sus instituciones representativas como mandata el Convenio 169 de la OIT?

¿Ignorancia o mala fe de la derecha? Prefiero pensar lo primero. En ambos casos, sin embargo, la actitud contradictoria o denegatoria de derechos actualmente reconocidos por el Estado que sus personeros están teniendo en relación a los pueblos indígenas en la crítica coyuntura actual de las relaciones interétnicas existente en el centro sur del país conduce a la agudización de un conflicto histórico, de una herida profunda que requiere del concurso todos los sectores políticos, incluyendo por cierto a la derecha, para sanar.

• El autor es abogado del Observatorio Ciudadano.