Los hechos recientemente vividos en el país son una señal potente de que ha llegado el momento constituyente para Chile.

Las protestas masivas, generalizadas y prolongadas, una manifestación pacífica de más de un millón de personas en Santiago, la más grande en la historia del país, manifestaciones masivas del mismo carácter en decenas de ciudades y poblados a lo largo del territorio, todas ellas convocadas por referentes ciudadanos o autoconvocadas para expresar el cansancio frente a las múltiples formas de abuso, inequidad y exclusión a las que ha dado lugar la institucionalidad vigente, plasmada en la Constitución Política de 1980, y para exigir la construcción de un pacto social expresado en una nueva Constitución, son muestras inequívocas de ello.

El Presidente Sebastián Piñera reacciona nuevamente, esta vez no con una declaratoria de guerra –traducida en la salida de los militares a la calle y la secuela de represión y muerte vivida–, tampoco con perdón o propuestas de reformas sociales cosméticas, como lo hizo en días anteriores, sino con anuncios de cambio de gabinete y convocatoria a “diálogos ciudadanos”, omitiendo una respuesta de fondo al clamor ciudadano.

Al respecto cabe recordar que la demanda por una nueva Constitución a través de una Asamblea Constituyente en Chile, expresada con fuerza en estos días, se remonta a la dictadura, y ha constituido una reivindicación central de los movimientos sociales y políticos progresistas en la última década.

Dicha demanda, generada desde la ciudadanía y no desde el Estado como algunos piensan, fue institucionalizada bajo la administración de Bachelet a través de un “proceso constituyente” que constó de centenares de diálogos, encuentros y cabildos ciudadanos en que participaron miles de personas, pero que también fue frustrada por ella al presentar tardíamente un proyecto de nueva Constitución al Congreso Nacional que hizo caso omiso de las propuestas de allí surgidas, proceso que finalmente Piñera, como actual gobernante, congeló.

Convocar a nuevos diálogos ciudadanos en este contexto constituye no solo una falta de respeto hacia quienes participamos del proceso antes referido, cuyas conclusiones fueron sistematizadas y difundidas, y por lo mismo son de conocimiento público, sino además una evidente estrategia para evadir una respuesta a la demanda de fondo de la ciudadanía.

La Asamblea Constituyente, sus fundamentos y experiencias

La Asamblea Constituyente como mecanismo para la construcción de un nuevo pacto social, sin embargo, es desconocida por muchos, descalificada o temida por otros en nuestro país. Por ello resulta fundamental en este momento constituyente referirse a sus contenidos, expresiones y potencialidades para Chile.

La Asamblea Constituyente es una expresión de la soberanía del pueblo, de su poder constituyente originario, a través de la cual este, de manera participativa, inclusiva, y democrática, construye un acuerdo o pacto social expresado en una Constitución.

Hace ya más de 200 años la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia (1793), surgida con posterioridad a la Revolución Francesa, disponía en su artículo 28 lo siguiente: “El pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar la Constitución. Una generación no puede comprometer con sus leyes a generaciones futuras”.

Desde la perspectiva de los Derechos Humanos, la Asamblea Constituyente encuentra su fundamento en el derecho a la libre determinación reconocido a los pueblos en el artículo 1 común de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, derecho en virtud del cual estos «establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural».

Las experiencias de Asambleas Constituyentes no son nuevas, sino que se remontan a la Revolución Francesa (1789) y a la Convención de Filadelfia en Estados Unidos (1787) (Yash Ghai, 2006). Posteriormente han sido comunes en los procesos constituyentes europeos a contar de la Segunda Guerra Mundial (Italia, 1947; Alemania 1949; Portugal, 1976), así como más recientemente en Asia (Irán 1979; Tailandia 1997; Timor Oriental y Nepal, 2015) y África (Uganda, 1995; Sudáfrica, 1996; Túnez, 1959 y 2014; Somalia, 2012). Ellas, como veremos más adelante en este artículo, han tenido un significativo desarrollo en el constitucionalismo latinoamericano de las últimas tres décadas (PNUD, 2015).

Las Asambleas Constituyentes, como manifestaciones del poder constituyente originario, han adquirido creciente relevancia como mecanismo para el cambio constitucional. Ello, toda vez que los procesos constituyentes y los textos constitucionales resultantes de ellos deben ser entendidos no solo como instrumentos jurídicos sino sobre todo como mecanismos a través de los cuales se pueden construir acuerdos o pactos sociales para hacer posible la convivencia democrática de una sociedad.

Como señala el constitucionalista Ghai, la Asamblea Constituyente constituye “[…] una expresión de la soberanía popular, un reflejo de la diversidad, y como un vínculo con carácter de contrato social en su sentido amplio que tendrá la versión definitiva de la Constitución. Se recurre a ella para desarrollar un consenso en sociedades profundamente divididas y para definir la identidad nacional” (Ghai; 2006, 16).

En su expresión material, las Asambleas Constituyentes son órganos colegiados conformados por un grupo de ciudadanos y ciudadanas electos por sufragio popular con el objeto exclusivo de discutir y diseñar un nuevo texto y orden constitucional. En la mayor parte de los casos dichos textos son posteriormente ratificados por la ciudadanía a través de un referéndum (PNUD, 2015).

Por lo mismo, un proceso constituyente expresado en una Asamblea Constituyente requiere de la participación de todos los sectores de la sociedad, mucho más allá de los partidos políticos, particularmente si la confianza de la ciudadanía en ellos es precaria, como en el caso de Chile.

La importancia de esta inclusividad en el proceso constituyente para su éxito es subrayada por el PNUD al afirmar que “un proceso constituyente exitoso requiere que todos los sectores e instituciones relevantes de la sociedad participen de manera activa en sus distintas etapas, lo que dotará de legitimidad el proceso y sentará las bases de una futura adhesión al texto constitucional” (PNUD; 2015, 60).

Chile no constituye una isla y, por lo mismo, debe aprender de las experiencias de otros estados en este sentido, en particular de aquellos que comparten la misma tradición histórica y jurídica.

De acuerdo al PNUD (2015), en los procesos de elaboración constitucional verificados en los últimos quince años (2000-2015) a nivel global, las Asambleas Constituyentes se han convertido en el mecanismo de elaboración constitucional más utilizado (41% de los casos). La misma tendencia se constata en América Latina, desde 1947 a la fecha, ya que un 46% de los 28 cambios constitucionales verificados en este período se han materializado a través de este mecanismo.

De acuerdo a Soto (2014), en 11 de los 18 países de América Latina las constituciones han sido elaboradas en años recientes, a través del mecanismo de la Asamblea Constituyente. El mismo autor señala que en la mayoría de las experiencias de Asambleas Constituyentes estas surgen como mecanismos no previstos en las cartas fundamentales para su reforma.

El carácter “inconstitucional” de estos procesos se ha visto superado por la intervención de los tribunales superiores de justicia, los que han sido fundamentales para hacer posibles dichas asambleas. Es el caso, por ejemplo, de las intervenciones de las Cortes Supremas en Colombia y Venezuela, o del Tribunal Supremo Electoral, en los casos de Guatemala y Ecuador.

Tales prácticas se fundamentan, según Soto, en la concepción de que el poder constituyente originario reside en el pueblo y, por lo mismo, los tribunales superiores –ya sea por acción u omisión– podrían validar este mecanismo (la Asamblea Constituyente) a pesar de no estar previsto en la Constitución Política. En la práctica latinoamericana, en muchos casos, concluye Soto, se apelaría a la decisión presidencial de someter la creación de esta instancia mediante un referéndum, transformándose esta en una costumbre en la generación de nuevas constituciones.

Siempre en relación con el mecanismo de elaboración constitucional, parece relevante referir a la participación que en los procesos constituyentes de la región ha correspondido a sectores tradicionalmente marginados de la construcción constitucional, como es el caso de los pueblos indígenas.

Se trata una participación fundamental, teniendo presente que, de acuerdo al derecho internacional que les es aplicable (Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas), a estos pueblos también les asiste el derecho de libre determinación.

En el caso de Chile, además, dicha participación resulta fundamental tomando en cuenta la demografía de estos pueblos, la que al 2017 alcanzaba el 12,8% de la población total del país, y al hecho de que quienes los integran se encuentran entre sectores social y políticamente más excluidos. Al menos en cuatro países de la región – Colombia, Bolivia, Ecuador y Venezuela– los procesos constituyentes contaron con un involucramiento y participación activa de los pueblos indígenas (PNUD, 2015; Aylwin, 2013).

La experiencia latinoamericana es relevante para Chile, no solo por compartir con los demás estados de la región una historia política y jurídica en común, sino también por cuanto nos ayuda a dilucidar la dicotomía hasta hoy presente en el debate constitucional actualmente dominante en el país, cual ha sido el de la institucionalidad (constitucionalidad y legalidad) del cambio constitucional versus la legitimidad del mismo.

Como sabemos, los obstáculos a la conformación en Chile de una Asamblea Constituyente como mecanismo para el cambio constitucional, están determinados por el hecho de que esta alternativa, así como el plebiscito –salvo situación excepcionalísima en este último caso–, no están previstos en la Constitución de 1980.

Esta limitante, junto a los quórum supramayoritarios, dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio para la reforma de algunos aspectos de la Constitución, entre ellos las disposiciones sobre el mecanismo para su reforma, conforman la “trampa” de la Carta Fundamental vigente a la que alude el constitucionalista Atria (2013).

Dicha trampa fue aceptada por la Presidenta Bachelet al subrayar el carácter “institucional” del proceso constituyente que impulsó, carácter que, a la postre, fue factor determinante de su fracaso. La misma ha sido dominante hasta ahora en el discurso mayoritario de los partidos políticos que hasta hoy –luego de décadas de binominalismo electoral, y ahora bajo la vigencia de un sistema proporcional “inclusivo”– siguen controlando el Congreso Nacional.

Las movilizaciones masivas de los últimos días y el clamor por la construcción de un pacto social expresado a través de una nueva Constitución, elaborada mediante una Asamblea Constituyente, no pueden sino entenderse como expresión de la voluntad popular y de la potestad constituyente originaria.

Por lo mismo, no pueden ser desoídas por los distintos poderes del Estado, a riesgo de prolongar la explosión social que hemos vivido, con todas las manifestaciones que esta ha tenido, incluyendo la violenta, y la lógica represiva reactiva. Los pasos que estos poderes –incluido no solo el Ejecutivo, sino también y sobre todo los poderes Legislativo y Judicial– den para avanzar en la generación de espacios que hagan posible el proceso constituyente demandado por la ciudadanía, resultan fundamentales.

La capacidad de las organizaciones sociales que han impulsado la movilización masiva reciente para dejar de lado sus diferencias, unirse en pos del objetivo constituyente, darle un cauce a la demanda ciudadana y buscar alianzas en los sectores políticos que compartan dicho objetivo, por cierto, resultará también determinante para darle viabilidad.

José Aylwin es abogado y coordinador del Programa de Globalización y Derechos Humanos del Observatorio Ciudadano.

Opinión vertida en el Diario El Mostrador: https://www.elmostrador.cl/destacado/2019/10/28/el-momento-constituyente-de-chile/