José Aylwin*

La preocupación por las implicancias adversas del Acuerdo Transpacífico (TPP) en los derechos humanos es creciente. Ella no solo ha sido manifestada por académicos y movimientos sociales de los doce estados signatarios, sino que motivó en abril pasado una comunicación conjunta de siete relatores especiales (RE) y expertos independientes de Naciones Unidas a sus gobiernos. En dicha comunicación, suscrita, entre otros, por la RE de derechos culturales, el RE sobre derecho a la libertad de opinión y de expresión, el RE sobre el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental, y la RE sobre derechos de los pueblos indígenas, se plantea que la exclusión de la que fueron objeto los ciudadanos del proceso de elaboración del TPP vulnera el derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos reconocido en el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Chile. Preocupa especialmente a los RE la exclusión de la que los pueblos indígenas fueron objeto por los mismos estados en la discusión del TPP. Ello toda vez que a éstos les asisten derechos especiales de participación y consulta, y en algunos casos consentimiento libre, previo e informado frente a las medidas que les afecten directamente, que es ciertamente el caso del TPP.

Asimismo los RE de la ONU manifiestan serias preocupaciones sobre la forma en que el TPP afectaría la capacidad de los estados suscriptores para cumplir con las obligaciones internacionales que han contraído en materia de derechos humanos. En especial en materia de derecho a la salud en relación con los derechos de propiedad intelectual. Así señalan que mientras el TPP permite a las partes tomar medidas para proteger la salud pública, sus disposiciones permiten prolongar los monopolios existentes y crear obstáculos adicionales y retrasos indebidos en la fabricación y comercialización de medicamentos genéricos. Todo ello, sostienen, puede incidir en el incremento de los precios de los medicamentos, afectando por lo mismo el derecho al más alto nivel del disfrute de la salud física y mental, y el derecho a gozar de los beneficios de progreso científico.

Siempre en materia de propiedad intelectual, preocupa a los RE de la ONU el que el TPP obligue a los estados a dar protección a los derechos del autor durante su vida y hasta 70 años después, mucho más allá de los estándares establecidos en el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC).

También en materia de propiedad intelectual, y en relación con los pueblos indígenas, observan que el TPP puede limitar la protección de los conocimientos tradicionales de estos pueblos a aquellos ya reconocidos por los sistemas de protección de la propiedad intelectual. Ello en contravención al artículo 31.1 de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas que obliga a los estados a su protección efectiva. En la misma materia preocupa a los RE la exigencia que se hace a los estados partes de ratificar el Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales 1991 (UPOV 91), el que limita los derechos de los agricultores, incluyendo los agricultores indígenas, para reutilizar las semillas, lo que puede afectar negativamente sus medios de subsistencia, el medio ambiente y los sistemas de cultivo tradicionales.

Finalmente, la mayor preocupación expresada por los RE de la ONU en su comunicación es la que dice relación con los sistemas de resolución de controversias entre los inversores y estados previstos en el TPP, los que por su composición y procedimientos a su juicio “parecen no cumplir con las garantías del derecho a un recurso efectivo, a un juicio imparcial y debido proceso”, cuestión que sostienen resulta especialmente compleja para grupos tales como los pueblos indígenas a quienes en la práctica se les niega el derecho a proteger sus derechos ante estas instancias. En relación a los mismos mecanismos de solución de controversias los RE advierten que las disputas pueden ser presentadas “cuando una parte considera que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir” bajo varios capítulos del TPP sea “anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una medida de otra de las Partes que no es inconsistente con el Tratado”. Tales disposiciones, a juicio de estos RE, “podrían permitir que políticas públicas de los Estados, adoptadas con el fin de proteger y promover los derechos humanos, puedan ser puestas en cuestión”. Todo ello, argumentan, puede generar un efecto paralizador de la acción de los gobiernos a través de legislación o de la implementación de políticas públicas orientadas a la materialización de los derechos humanos.

Por todo lo anterior es que los RE de la ONU solicitaron a los gobiernos la entrega de información referida a la compatibilidad del TPP con el derecho internacional de los derechos humanos, requiriéndoles además el envío de antecedentes sobre las medidas adoptadas o a adoptar para garantizar que las obligaciones internacionales contraídas por sus estados en materia de derechos humanos no sean afectadas negativamente por este acuerdo comercial.

Con fecha 27 de junio pasado, el Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio de Nueva Zelanda, en representación de los estados suscriptores del TPP, con la excepción de Australia y Canadá, envió una escueta carta a los RE de la ONU respondiendo formalmente a su comunicación. En dicha respuesta, de la que la Cancillería chilena se hizo parte, los gobiernos lejos de hacerse cargo de las preocupaciones planteadas por la ONU, hacen una defensa cerrada del TPP, sin mayores fundamentos. Así los gobiernos, rebatiendo –cuando no descalificando– las preocupaciones de los RE antes referidas, argumentan que este acuerdo comercial tendrá significativos beneficios para las condiciones de vida de la población de los estados signatarios, esgrimiendo como único argumento para ello el que tales beneficios han sido previstos por el Banco Mundial.

Sostienen además que el TPP es básicamente un acuerdo de inversiones y que no tiene por objeto abordar otras materias de significación internacional, y que por lo mismo debe coexistir con otros acuerdos internacionales. Agregan que sus gobiernos en ningún caso habrían suscrito acuerdos que pudiesen haber resultado en el deterioro del acceso a los medicamentos, el disfrute de los derechos humanos y el ejercicio de los derechos de pueblos indígenas. En cuanto al proceso de negociación del TPP sostienen, sin dar antecedentes concretos, que los estados partes, de conformidad a sus normativas internas, desarrollaron procesos de consulta variados, y que ello resultó en un alto nivel de involucramiento de todas las partes interesadas. En relación a los pueblos indígenas, niegan que sus conocimientos tradicionales se puedan ver afectados por las cláusulas del TPP y que, por el contrario, el sistema de propiedad intelectual que este establece es un paso adelante en su protección. Por último, rechazan que el mecanismo de solución de controversias establecido pueda tener implicancia alguna que impida a los estados partes del TPP cumplir con sus obligaciones internacionales de derechos humanos, o impida la protección de los intereses públicos, argumentando que en su preámbulo se reconoce el derecho inherente de los estados partes a adoptar medidas regulatorias para proteger el bien común en materia de salud, medio ambiente, integridad del sistema financiero, entre otros.

La respuesta de los gobiernos de los estados suscriptores del TPP, entre ellos el gobierno de Chile, a las preocupaciones manifestadas por los RE especiales y expertos independientes de la ONU, resulta, por decir lo menos, decepcionante. En ella no se entrega ningún antecedente consistente que se haga cargo de las preocupaciones legítimas y fundadas por ellos planteadas.

Dado que sería extenso referirse a las amenazas de este acuerdo comercial para todos los derechos humanos, nos centraremos en dos temas críticos del TPP que corroboran las preocupaciones de las instancias de la ONU aquí analizadas; el sistema de solución de controversias entre inversores y estados y los derechos de pueblos indígenas. En el primer ámbito, la evidencia demuestra que el sistema arbitral de solución de controversias previsto en los acuerdos comerciales, que con modificaciones menores es adoptado por el TPP, lejos de beneficiar a los estados, en particular a los de economía más pequeña como Chile, los pone en una precaria posición frente a los inversionistas. En efecto, tal como el economista estadounidense Jeffrey Sachs ha señalado, las corporaciones están haciendo un uso cada vez más intenso de las instancias arbitrales previstas en los acuerdos comerciales para demandar a los estados por no garantizar “la protección” de sus inversiones. Es así como a fines de 2014 había más que 600 demandas de inversionistas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ( CIADI) por supuestos incumplimientos por parte de los estados de sus obligaciones al amparo de acuerdos comerciales (Weisbrot, 2015). Según datos oficiales de esta entidad, al 2013 de 269 casos concluidos, 82 involucraban a estados latinoamericanos (casi un tercio del total), muchos de ellos en forma adversa para éstos. Este porcentaje se ha incrementado sustancialmente los últimos años, ya que de 175 casos pendientes, 74 (un 43,5%) son contra estados latinoamericanos (Boeglin, 2013).

En cuanto a los derechos de pueblos indígenas, los 25 acuerdos comerciales que Chile ha suscrito con 64 estados han incidido de manera directa en el incremento de las inversiones extractivas y de infraestructura (minería en el norte; forestación y salmonicultura en el sur; proyectos energéticos y de infraestructura a lo largo del país). Ello tanto a través de la atracción de inversiones de corporaciones domiciliadas en los países con los que Chile ha suscrito dichos acuerdos comerciales, como a través de la apertura de mercados para las empresas de capitales nacionales, como CODELCO y SQM en el caso de la minería, y las forestales Arauco y Mininco (CMPC) en el caso de la forestación. Tales inversiones se sobreponen de manera significativa con las tierras que el Convenio 169 define como “de ocupación tradicional indígena”. En efecto, tres cuartas partes (74.6%) de las exportaciones de Chile al 2014, las que de acuerdo a DIRECON (2015) se orientaban en más de un 90% a los países con los que Chile tenía acuerdos comerciales, se concentraban en tres rubros (minería con el 62%, industria celulosa y madera con el 8%, y salmonicultura con el 4.6% del total), actividades que se emplazan mayoritariamente en el norte, en tierras tradicionales de los pueblos andinos (aymara, lickanantai y diaguita, entre otros), y en el sur, en las tierras, lagos y mares ancestrales de los mapuche y huilliche. Los conflictos que las inversiones promovidas por estos acuerdos comerciales han generado con los pueblos indígenas, en particular pero no exclusivamente con el pueblo mapuche, parecen no haber sido tomados en consideración por la autoridad al momento de negociar y suscribir el TPP.

Teniendo presente la situación antes expuesta, y las preocupaciones manifestadas desde la ONU sobre las implicancias adversas del TPP a los derechos humanos, no puede sino llamar la atención el apoyo cerrado que el actual gobierno sigue dando a este acuerdo comercial. Paradojalmente, dicho apoyo se da en momentos en que la Cancillería chilena promueve el Plan Nacional de Acción de Empresas y Derechos Humanos, el que tiene por objeto favorecer la implementación de los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, Principios que junto con establecer el deber de los estados de proteger los derechos humanos y de las empresas de respetarlos, disponen expresamente que “los Estados deben mantener un marco normativo nacional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos cuando concluyen acuerdos políticos sobre actividades empresariales con otros Estados o empresas, por ejemplo a través de tratados o contratos de inversión”. (Principio 9)

Por todo lo anterior es que cabe reiterar al gobierno de Chile, como lo ha venido haciendo la Plataforma Ciudadana Chile Mejor sin TPP, la necesidad urgente de que éste realice, en forma previa al envío del TPP al Congreso para su ratificación, una evaluación de los impactos en derechos humanos de este acuerdo comercial que permita identificar sus principales consecuencias en materia de derechos humanos. Ello ha objeto de permitir a los legisladores adoptar una decisión fundada con respecto a la conveniencia de aprobarlo, de modo de no poner en riesgo el cumplimiento de los compromisos internacionales previamente asumidos por el país en esta materia. De la misma manera, se hace imprescindible que el gobierno, en forma previa al envío del TPP al Congreso, impulse no solo un proceso de dialogo con la ciudadanía sobre la conveniencia de ratificar este acuerdo, sino  que, además, un proceso de consulta con los pueblos indígenas. Este último proceso, por cuanto se trata de una medida legislativa, cuya afectación directa a sus comunidades, como señaláramos, resulta innegable. En caso de no hacerlo, cabe instar al Congreso Nacional a impulsar durante el trámite legislativo del TPP, procesos de consulta con las instituciones representativas de los pueblos indígenas, asegurando así el cumplimiento de un compromiso contraído en virtud del Convenio 169 de la OIT ratificado por el estado chileno.

Es hora de que el Estado de Chile se tome en serio sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos, y no asuma nuevos compromisos que los ponen en riesgo, como la ONU, a través de sus relatores especiales y expertos independientes, le ha advertido ocurrirá en caso de ratificarse el TPP.

* Co Director del Observatorio Ciudadano, integrante de Plataforma Ciudadana Chile Mejor sin TPP.