Alerta ante el escenario de regresión en derechos humanos en Chile

Diversas situaciones ocurridas en el país en las últimas semanas alertan sobre una tendencia regresiva en derechos humanos. El Observatorio Ciudadano manifiesta su preocupación sobre las implicancias adversas que para estos derechos tienen las siguientes situaciones: 

  • En junio del presente año se instaló la Comisión Presidencial para la Paz y el Entendimiento, cuyo mandato principal es determinar la demanda de tierras y territorios del pueblo mapuche y proponer mecanismos concretos para su reparación. Contradiciendo dicho acuerdo, el 17 de julio 2023, un grupo de integrantes del Consejo Constitucional, en su mayoría de Renovación Nacional, ingresaron la enmienda transitoria N°14 al texto constitucional en discusión por dicho Consejo a objeto de crear una Comisión de Reparación y Buena Convivencia, encargada de “(…) resolver las solicitudes formuladas en consideración a los títulos señalados en los artículos 12, 63 y 68 de la Ley N° 19.253 (Ley indígena)”, referidas a los derechos de estos pueblos sobre sus tierras. Dicha acción, además de ir en contra del estándar internacional relativo al reconocimiento de los derechos a la tierra y el territorio de los pueblos indígenas, es una acción contradictoria con el compromiso asumido en la instalación de la Comisión de Paz y Entendimiento, mediante la cual se busca avanzar para dar respuestas estructurales a la demanda histórica por el despojo de tierras y territorios del pueblo mapuche.
  • La presentación ante el Consejo Constitucional de 400 enmiendas por consejeros y consejeras del Partido Republicano al anteproyecto  constitucional elaborado por la Comisión Experta, muchas de las cuales implican una limitación a los derechos humanos. Entre ellas se propone que los tratados internacionales de derechos humanos queden subordinados al texto constitucional, estándar aún más regresivo que el de la Constitución de 1980; que el deber del Estado en relación con la garantía de los derechos de pueblos indígenas se limite sólo a promover sus culturas y a los derechos que garantiza la propuesta de Constitución y las leyes vigentes, excluyendo de esta forma sus derechos reconocidos en tratados internacionales; y finalmente, que se limite también el derecho a la sindicalización y a la huelga al ceñir su ejercicio dentro del marco de la negociación colectiva. Además de la regresividad en derechos humanos que estas enmiendas plantean, algunas de ellas transgreden las bases que dieron origen al proceso constituyente en desarrollo, por lo que deberían ser objetadas.
  • La decisión del Consejo Constitucional de no realizar un proceso de consulta a los pueblos indígenas respecto al anteproyecto constitucional, tal como había sido solicitado por el consejero de escaño reservado para pueblos indígenas Alihuen Antileo, y respaldado por la Unidad de Consulta Indígena del Ministerio de Desarrollo Social. Dicha situación implica un grave retroceso frente al ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, en especial respecto al derecho a la consulta indígena, el que ha sido ampliamente reconocido en el ordenamiento jurídico chileno en el marco de la actual Constitución mediante la incorporación e interpretación de los de instrumentos de derecho internacional que reconocen derechos a los pueblos indígenas, tanto por parte de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y la legislación. Es por ello que creemos que la decisión del Consejo Constitucional de no consultar las normas del anteproyecto constitucional en las temáticas relativas a los derechos de los pueblos indígenas es una señal muy preocupante respecto a la legitimidad del proceso.
  • Preocupa la continuidad de situaciones de violencia en La Araucanía y regiones aledañas, y la normalización de un estado de excepción con fuerte presencia militar en la región y en comunidades mapuche por casi un año y medio bajo la administración del presidente Boric. Ello contrasta con la lentitud del gobierno en poner en marcha la Comisión de Paz y Entendimiento, así como de otras iniciativas de diálogo intercultural con los pueblos indígenas como las que han sido propuestas por el Instituto Nacional de Derechos Humanos y organizaciones del pueblo mapuche. La lentitud desde el Estado para abordar un conflicto histórico a través del diálogo se refleja en la continuidad de acciones de fuerza auto adjudicadas por un grupo de miembros del pueblo mapuche, acciones que rechazamos.
  • Frente a las situaciones aquí referidas, nos hacemos un deber de señalar que como Observatorio Ciudadano seguiremos vigilantes del acontecer político nacional a objeto de impedir la profundización de las tendencias regresivas en derechos humanos que con preocupación constatamos, y de asegurar que se respeten los compromisos internacionales que Chile ha adquirido en la materia. Hacemos un llamado a los órganos del Estado, a los partidos políticos, y a quienes toman decisiones a tener presente dichos compromisos tanto en el desarrollo de la nueva carta fundamental para Chile, como en las políticas públicas de modo de evitar que la regresión que advertimos se consolide, con todos los peligros que ello involucra para la ya tensionada convivencia social e interétnica en el país. 

Equipo Observatorio Ciudadano

Huneeus, Musante y Aylwin: Tres monólogos desconcertados sobre el proceso constituyente

No es un misterio que el nuevo proceso constituyente ha estado lejos de movilizar pasiones. Lo dicen las encuestas más recientes, confirmando apenas 30% de interés en un escenario donde lo que predomina es la desafección política.

Se dice también que el parlamento capturó el proceso. Que todo se hizo a puertas cerradas y que se echó de menos una mayor difusión, más actores y un sistema inclusivo que garantizara participación real. El mismo pecado capital que se le atribuyó al proceso anterior.

Eso sin desconocer la incapacidad que tuvieron las fuerzas progresistas de generar previamente una propuesta constitucional integradora. Un fracaso que todavía duele y que en este nuevo escenario ha generado discrepancias, dudas y reflexiones. Tantas, que algunos sectores incluso han llamado a votar nulo.

Aquí, tres voces críticas desmenuzan el proceso.

Camila Musante: “No quisieron escuchar a otros actores”

He sido crítica desde que se planteó un segundo proceso constituyente. A pesar que golpeamos las puertas para estar presente en la discusión, a poco andar nos dimos cuenta que era un diálogo a cuatro paredes. Siento que los partidos no han querido escuchar y terminaron tomándose este tema constitucional 2.0.

No quisieron abrir las puertas para escuchar a otros actores, ni tomarse los espacios para hacer un diagnóstico sobre lo que había significado el resultado del 4 de  septiembre. Y bueno, siempre supimos que desde el momento que se tomaron el proceso, las reglas iban a favorecer sólo a los partidos.

La verdad es que me parece tremendamente grave, porque el poder constituyente reside en el pueblo.  A todas luces me parece un proceso antidemocrático, pues radicó solo en los presidentes de los partidos políticos. La verdad es que yo veo que estamos retrocediendo.

Aunque creo que ha faltado mayor difusión, la gente no está muy receptiva a recibir la información disponible y hay mucha que no entiende porque estamos en un nuevo proceso constitucional. ¿Pero cómo se hizo algo si nunca le preguntaron a nadie?, me dicen. Al final a la ciudadanía esta elección le resulta completamente ajena.

Cada uno de  partidos está defendiendo su cuota, su espacio de poder con sus propios caballitos de batalla. Algunos hablan de la seguridad, otros de los derechos sociales y cada uno trata de sacar su propio rédito. A mí me parece que no haber sacado el borrador antes de la votación, para ver las bajadas de línea de los partidos, fue continuar con la manipulación. Hay un ocultamiento evidente que incluso puede llegar a ser doloso. Y esa es una demostración que este proceso no es democrático.

Me parece también que es una elección poco representativa, desde el momento en que renuncia a incorporar a la ciudadanía. Se nos ha criticado por la opción de votar nulo, cuando hubiese bastado con abrir un poquitito la puerta, invitando a más actores a construir los bordes.  Había muchas fórmulas, pero esa voluntad no existió. Por eso siento que el 7 de mayo va a ser un reflejo de esa desafección.

Yo no estoy para eso, por eso mi voto es nulo. Como en todas las elecciones hay buenos y malos candidatos, pero mi guerra es con el origen de este proceso y lo que se está planteando. No veo  una línea que busque avanzar hacia un país más justo, democrático o más equitativo. Me parece que es al contrario y que no va en la línea de las promesas de la nueva constitución.

Lo que me parece preocupante es el avance de un proceso así y quedarnos en silencio. Por eso decidí hablar, a pesar de que sabía que podía significar un golpe grande a mis colegas, a parte del mundo militante. Lo hice porque me parece que no podemos naturalizar situaciones como esta en nuestro país.

José Aylwin: “Es un proceso que carece de magia”

Al igual que gran parte de la gente, constato desmotivación en esta fase del proceso constituyente. Creo que el factor principal es que la participación de la ciudadanía es bastante limitada. Por otro lado, hay una serie de bordes constitucionales que han sido establecidos con anticipación por los partidos políticos, quienes tienen una muy baja credibilidad y confianza en la población.

Efectivamente creo que ha sido un proceso acotado respecto a quienes pueden participar y a ciertas temáticas que no van a poder transgredirse, debido a que existen instancias como el Comité de Expertos, el Consejo Constitucional y el Comité de Admisibilidad, destinados a que estos bordes no se sobrepasen.

Estamos entonces en un proceso que carece de magia, que no motiva a la ciudadanía, porque vuelve a una fase de la democracia en que el rol de la ciudadanía era el voto y esa es una concepción de democracia que está hoy superada.

Nos ha costado mucho aprender de nuestras  experiencias. No cabe duda que la constitución de 1980,  más allá de todas las  transformaciones que se le introdujeron, no permitió profundizar la democracia en cuanto al acceso de los derechos económicos, sociales y culturales, generando una sociedad fragmentada y desigual.

Los partidos políticos no fueron capaces de  transformar esa institucionalidad, siendo señalados durante el estallido como parte del mismo descrédito que permitió a las empresas y al poder económico capturar el Estado.  Pero también  hay que admitir que los sectores progresistas, independientes, indígenas, no fuimos capaces  de generar una propuesta  constitucional que fuese inclusiva a la mayor parte de la ciudadanía.

Faltó comprender que las constituciones no son necesariamente el espacio para  plasmar las utopías a las que uno aspira, sino que son espacios para construir acuerdos societarios, que permitan  avanzar hacia  esas utopías que uno  legítimamente tiene.

Y, en ese contexto, yo creo que el análisis autocrítico que hemos efectuado muchos es que una constitución maximalista, en un  contexto político adverso, crisis económica, procesos migratorios, incremento de la violencia y manipulación de la información, terminó en el rechazo a la anterior propuesta constitucional. Y eso nos llevó al escenario en el que estamos. 

Para entender cómo llegamos al estado actual debemos aprender de nuestros errores. Fue un cúmulo de circunstancias lo que permitió a los partidos políticos retomar el protagonismo, aunque no hayan aprendido la lección.

Mi mayor aprehensión tiene que ver con esta perspectiva de los aprendizajes.

Siento que los partidos políticos efectivamente tienen la sartén por el mango, porque han delineado este proceso constituyente, limitando el sentido de la participación y los temas que pueden ser  incluidos.  Mi mayor temor es que no se logre plasmar un sentir mayoritario de la ciudadanía. No lograr construir un acuerdo que tenga proyección y legitimidad en el tiempo.

Es muy posible que sea una carta constitucional que mantenga una institucionalidad que no concite la adhesión de la ciudadanía y mantenga  las inequidades que han causado tanto dolor y conflicto a este país, no logrando lo que una Constitución debe aspirar:  generar un pacto social  lo más inclusivo posible que permita establecer una convivencia democrática, pacífica y justa.

Carlos Huneeus: “Me parece normal que no exista interés”

Me parece normal que no exista interés en la Constitución porque el proceso anterior fue bochornoso. Además han pasado muchas cosas. La crisis económica, la inflación, la inseguridad. Hay una agenda bastante fuerte que desplaza la atención a otros lados.

Y por otra parte los partidos están tan debilitados como organización, sin temas sustantivos, que tampoco son una fuente de comunicación con la población para que manifiesten interés en opinar y participar.

Ahora el tema de los bordes y los expertos es fruto de la desconfianza que se generó con la estampida del primer proceso constituyente. Aunque la solución ahora no es lo mejor, hay un deterioro en la clase política y eso se refleja en el proceso constituyente y en esa forma tan dirigida a la que se ha llegado.

Se olvida que hubo una coyuntura, el gobierno estaba en el suelo, y Sebastián Piñera no sabía qué hacer.  Por eso se aprobó el proceso constituyente. Y en la democracia representativa los que tienen que conducir el proceso son los partidos. El problema es que eso ocurrió cuando estaban en un proceso de descomposición.

Fue una época convulsionada y los partidos no tuvieron la visión política de hacer un proceso constituyente bien armado, estaban debilitados y siguen así en este nuevo proceso. De ahí la importancia de esta elección en la nueva distribución de fuerzas. ¿Qué va a pasar en la derecha? ¿quién va a ser el principal partido? y ¿qué pasará en la actual coalición de gobierno?

El ambiente está crispado, no hay ningún partido que pueda decir yo soy el líder y cruzaré el Rubicón. El partido más votado no llega al 11%. Lo más esperable es que los republicanos pasen en primer lugar y por el lado del oficialismo hay una fragmentación brutal. La gente que se fue de la Democracia Cristiana está llamando a votar por la derecha.

No admito un juicio de valor sobre eso, pero siento que se está adecuando una competencia entre dos bloques. Y, bueno, lo que se siembra también se cosecha. La izquierda practicó durante muchos años esta cosa de que hay una sola derecha y todos contra la derecha. Y hoy día la derecha es la primera fuerza.

Ahora, ¿qué va a pasar con la Constitución? es un tema complejo porque hay que ponerse de acuerdo y en este país los acuerdos están muy desprestigiados, porque se practicó una política de consenso, como se dice por ahí, que en el fondo eran acuerdos entre un sector de la elite, la Concertación y la derecha, incluyendo el empresariado. Entonces, eso no era consenso, sino un acuerdo entre dos sectores que opinaban lo mismo respecto a la economía y la política.

Tiene que ser entonces en el sentido que se toman decisiones con una voluntad de ponerse de acuerdo y no con la voluntad de una mayoría tratando de aplastar a la minoría, imponiendo sus posiciones políticas y valores, como en el primer proceso constituyente.

Reflexiones ciudadanas en torno a la derrota del Apruebo

Para quienes desde las organizaciones ciudadanas y de derechos humanos llevamos al menos una década promoviendo una nueva institucionalidad democrática, plural e inclusiva que reemplace la Constitución de 1980, y permita la construcción de un país más justo y solidario, la derrota por amplio margen de la propuesta constitucional emanada de la Convención Constitucional en el plebiscito del 4 de septiembre pasado duele. Por lo mismo, nos obliga a reflexionar sobre lo ocurrido, a entender los factores que la explican, incluyendo por cierto la autocrítica por la responsabilidad que en ella nos cabe.

Los análisis complacientes que algunos analistas partidarios del Apruebo han hecho al respecto, poniendo énfasis en la manipulación de los sectores populares por parte de los grupos de poder que apoyaron el Rechazo, si bien explican parte del resultado electoral, son insuficientes. Es efectivo que dichos sectores destinaron tiempo y dinero a diseminar informaciones falsas y sin fundamento sobre los contenidos de la propuesta constitucional a través de sus medios y de redes sociales. Que la plurinacionalidad y las autonomías indígenas fragmentarían el país (a pesar de que tres artículos de la propuesta constitucional lo prohibían); que no se reconocería la propiedad de la vivienda o de los ahorros previsionales (aunque sus disposiciones no lo señalaban), son ejemplos burdos la campaña de desinformación de la población, las que pueden haber tenido impacto en algunos votantes, pero no explican el arrasador triunfo del Rechazo.

No debe minimizarse tampoco el impacto que el complejo contexto por el que hoy atraviesa el país puede haber tenido en la contundente votación en favor del Rechazo. En efecto, el proceso migratorio acelerado es visto por algunos sectores de la población como una amenaza. Lo mismo cabe señalar sobre el incremento de la delincuencia, tanto en intensidad como en la gravedad de los delitos que se cometen, en particular en sectores urbanos de bajos ingresos, así como en relación a la situación de conflictividad y violencia crítica existente en la Araucanía y regiones aledañas. A ello se agrega la creciente inflación que afecta los bolsillos de tod@s. Si bien varios de estos fenómenos, como la migración y la inflación, no son exclusivos de Chile, sino regionales y mundiales, no es menos efectivo que los sectores más golpeados por estas realidades pueden haber interpretado que ellas son consecuencia de una mala gestión de un gobierno que apoyó la propuesta constitucional. Por lo mismo, quisieron castigarlo con su voto Rechazo.

Con todo, las organizaciones ciudadanas que por tanto tiempo bregamos por un proceso democrático y participativo para la elaboración de una nueva Constitución que reemplazara la de 1980 debemos hacer un análisis más profundo de la derrota obtenida el 4 de septiembre pasado.  Sin duda la apertura del proceso constituyente y su institucionalización mediante una Convención Constitucional (CC) democráticamente electa con el respaldo del 80% de la ciudadanía, y la elección de dicho órgano constituyente con paridad de género y representación proporcional de pueblos indígenas, la inclusión de independientes, hicieron de la CC un órgano representativo de las diversidades del país históricamente excluidas de espacios de decisión pública, lo que concitó interés y valoración mundial.

Todo hacia predecir que el texto constitucional que emanara de dicha CC lograría un alto respaldo ciudadano, como los alcanzados en España en el referéndum de su Constitución Política de 1978, y en Colombia en el referéndum de su Constitución de 1991, ambos con más de 80% de aprobación. Lamentablemente no fue así.

¿Por qué no ocurrió lo mismo con la propuesta constitucional elaborada por la CC en Chile? Sin duda, un factor gravitante fue el que la derecha, castigada por la ciudadanía por su incapacidad para escuchar sus demandas en favor de una nueva Constitución que permitiese poner término a las exclusiones e injusticias generadas por la persistencia de la institucionalidad de 1980, no obtuvo en la CC el tercio de escaños que, de conformidad al acuerdo de las fuerzas políticas de noviembre de 2019, y a la reforma constitucional a que este dio lugar, requería para ser un actor relevante en el debate constituyente. Con una derecha disminuida, consecuencia de su propia falta de visión política, a l@s convencionales que representaron las mayorías les faltó la visión necesaria para comprender que la propuesta constitucional debía no solo satisfacerlos a ell@s, sino concitar la adhesión de la ciudadanía al final del proceso. Una Constitución que no genera adhesión, como lo era la Constitución de 1980, lejos de posibilitar las transformaciones que se anhelan, perpetúa el conflicto del contexto que la genera hacia el futuro sin resolverlo.

Sin hacernos cargo del vacío discurso de la derecha que caracterizó el trabajo de la CC como uno marcado por el odio y “carente de amor” (como si ellos, defensores de sus privilegios, fuesen depositarios de una cultura de amor), es evidente que las mayorías en la CC, incluyendo a los representantes de sociedad civil y de pueblos originarios, sin renunciar a principios fundamentales, pudieron haber hecho mayores esfuerzos por generar acuerdos más transversales para lograr la adhesión no solo de los dos tercios de la CC que se requería para la aprobación de normas sino, tan o más importante, la adhesión de la población, que el plebiscito del 4 de septiembre demostró estuvieron lejos de conseguir.

Son muchos los ejemplos ilustrativos de lo anteriormente afirmado. Es el caso de la Comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Comunes y Modelo Económico, donde l@s convencionales ecoconstituyentes y Pueblo Constituyente tenían una representación significativa, la que formuló propuestas de normas constitucionales tan maximalistas que fueron rechazadas casi íntegramente en dos oportunidades por un Pleno de mayoría progresista. En una de estas propuestas se reconocía el reino fungi y se establecía el “deber del Estado y la sociedad asegurar la existencia y conservación de la funga”. ¿Qué sentido tenía la inclusión de dicha norma teniendo presente que en otra norma propuesta, fundamental por cierto, se establecía que el mismo Estado debía proteger la biodiversidad de la que el reino fungi es obviamente parte?

Otro ejemplo lo podemos encontrar en las propuestas de normas referidas a los derechos de pueblos indígenas promovidas por convencionales de pueblos indígenas, que contaron con el respaldo de representantes de movimientos sociales en la CC. Aunque, como analizáramos en su momento en otra columna en El Desconcierto (https://www.eldesconcierto.cl/opinion/2022/05/04/constitucion-indigenista.html), todas las propuestas sobre la materia estaban en consonancia con las directrices del derecho internacional aplicable a los pueblos indígenas, cabe preguntarse ¿qué sentido tenía incorporar en la propuesta constitucional alrededor de 50 disposiciones que referían a dichos pueblos? ¿No habría tenido más sentido insertar un número más acotado de disposiciones que refiriesen a su existencia y a los derechos colectivos que como pueblos les corresponden, y haber puesto el acento en la incorporación con jerarquía constitucional de los derechos de tratados internacionales vigentes ratificados por Chile, lo que incluye los derechos políticos, territoriales y culturales, incluyendo autonomías y justicia indígena contenidos en el Convenio 169 de la OIT ratificado por Chile?

Los resultados electorales indican que posiblemente habría sido una mejor opción pensando en el respaldo que el texto constitucional debía generar en la ciudadanía.

Quien escribe esta columna considera que, más allá de las imperfecciones propias de la premura con que el texto constitucional debió ser elaborado, y de contenidos que pueden ser discutibles desde una perspectiva constitucional –como el sistema de bicameralismo atenuado propuesto–,   el texto emanado de la CC era una muy buena propuesta de Constitución. Pero el que a mí me pareciera una muy buena propuesta constitucional no me llevó a la convicción de que dicha propuesta generaría una adhesión de la ciudadanía. Tal como las encuestas presagiaron, y el resultado electoral confirmó, dicha propuesta estuvo muy lejos de lograr tal adhesión, cuestión esencial no solo para que esta sustituyera a la Constitución de 1980, sino para lograr las transformaciones societales que desde el mundo progresista aspiramos.

Aunque estas reflexiones críticas puedan ser impopulares para quienes fueron convencionales y para los movimientos sociales y de derechos humanos que apoyamos, me parece fundamental hacerlas. Ello adquiere más sentido teniendo presente que el proceso constituyente, tal como ha sido señalado por el presidente Boric –y comprometido por la mayor parte de las fuerzas políticas–, lejos de darse por concluido, como algunos sectores de la ultraderecha aspiran, debe continuar.

Sin renunciar a construir una Constitución que tenga a los derechos humanos civiles y políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales, individuales de las personas y colectivos de los pueblos que habitamos en el país, como pilares fundamentales, que se haga cargo de las injusticias sociales que persisten y se ahondan en el país, así como de la crisis climática, debemos también hacernos cargo de los errores cometidos para avanzar en las transformaciones urgentes que desde la perspectiva de estos derechos el país requiere con urgencia .

Tampoco renunciamos a un proceso que, como lo definió la ciudadanía mayoritariamente en el plebiscito de entrada del proceso constituyente, y en consonancia con las tendencias del constitucionalismo contemporáneo, cuente con la participación activa no solo de los actores políticos, como algunos sectores quisieran, sino de la ciudadanía, con representación paritaria y de pueblos indígenas. Todo ello a través de procesos eleccionarios propios de un sistema democrático, y no de comisiones de expertos propias de los regímenes autoritarios, como ahora algunos sectores de derecha, incumpliendo sus compromisos electorales, proponen.

Lejos de buscar culpables, llamar a la autoflagelación, o caer en el pesimismo, estas reflexiones solo pretenden aprender de los errores cometidos, para no volver a cometerlos en lo que viene del proceso para dotarnos de una nueva Constitución. Después de todo, y tal como hace ver Fito Páez en una hermosa canción de su autoría, ¿Quién dice que todo está perdido?

José Aylwin Oyarzún
Abogado, magíster en Derecho. Coordinador del Programa Globalización y Derechos Humanos del Observatorio Ciudadano.

Pluralismo Jurídico: ¿Se ajustan estas disposiciones a la normativa internacional?

Los artículos 307 y 309 son disposiciones valiosas para la constitución chilena porque reconocen oficial y formalmente lo que ha existido y se ha practicado en Chile durante siglos.  Al proporcionar un reconocimiento adecuado de los sistemas y procesos legales que funcionan eficazmente en las comunidades indígenas, la nueva constitución chilena alinea el marco legal nacional con la realidad operativa sobre el terreno.  Al hacerlo, estas disposiciones proporcionan credibilidad y legitimidad a la constitución, lo que será vital para un sistema democrático que funcione bajo el imperio de la ley.

Para situar esto en un contexto histórico, en Chile, al igual que en Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelanda, Australia y otras sociedades poscoloniales, el derecho consuetudinario tradicional indígena funcionó junto con el derecho colonial.  A medida que la independencia del dominio colonial avanzaba generando nuevas naciones, el derecho consuetudinario indígena siguió funcionando en los territorios indígenas, incluso en los países en los que los esfuerzos de construcción de la nación intentaron eliminarlo.  Por lo general, cuando los dirigentes nacionales trataron de imponer una única fuente de derecho a los pueblos indígenas, los sistemas estatales nacionales no tuvieron la capacidad de servir a estos ciudadanos indígenas o, si el Estado tenía capacidad, no logró desarrollar mecanismos que pudieran competir con la eficiencia o la eficacia de los sistemas consuetudinarios de los pueblos indígenas. 

En consecuencia, en Chile, como en gran parte del mundo, el pluralismo jurídico ha estado vigente y los sistemas indígenas siguieron funcionando junto a los sistemas jurídicos estatales.  Esos sistemas indígenas siguieron prosperando a pesar de los intentos nacionales hostiles y a veces violentos de suprimir dichos sistemas para imponer un sistema jurídico nacional verticalista.  Los sistemas indígenas han sido un componente necesario del Estado de Derecho en la mayoría de las naciones del mundo.

¿Se ajustan estas disposiciones a la normativa internacional?

En las últimas décadas, la mayor parte del mundo ha avanzado, como lo hace ahora Chile, en el reconocimiento de la capacidad de autogobierno de los pueblos indígenas y en el reconocimiento formal de que los sistemas jurídicos indígenas desempeñan un papel fundamental para el Estado de Derecho en nuestras respectivas naciones.  Hoy en día, en muchas naciones, las leyes consuetudinarias de los pueblos indígenas reciben un amplio reconocimiento como la fuente apropiada de autoridad sobre los ciudadanos indígenas que viven en territorios tribales.  Las normas internacionales han evolucionado a medida que muchos sistemas jurídicos nacionales operan para reconocer y respetar esos sistemas judiciales indígenas y proporcionar mecanismos para coordinar la aplicación de la ley para evitar la duplicación de la autoridad y prevenir agujeros o lagunas en la autoridad legal.  Las constituciones y leyes nacionales reconocen que el derecho de las comunidades indígenas rige la conducta dentro de esos territorios y las decisiones de las autoridades indígenas son generalmente respetadas por el sistema estatal siempre que el sistema jurídico indígena esté alineado con las nociones del debido proceso y los derechos fundamentales consagrados en las constituciones nacionales y los tratados internacionales.

Los artículos 307 y 309 de la Constitución chilena servirían para situar a Chile dentro de la comprensión internacional contemporánea del papel de los sistemas de justicia indígena dentro de las sociedades democráticas que operan conforme al Estado de Derecho.  Los artículos también sirven para afirmar el cumplimiento de Chile con los tratados y declaraciones internacionales.  Por ejemplo, en 2008, Chile ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales (un tratado internacional vinculante).  En virtud de los artículos 8 a 10 del Convenio 169 de la OIT, Chile garantiza a sus ciudadanos indígenas el derecho a conservar sus propias costumbres e instituciones y garantiza que el Estado respetará esas costumbres en la legislación chilena.  Los artículos 307 y 309 sirven para aplicar estas disposiciones del tratado.  

Estos dos artículos de la nueva Constitución chilena son también coherentes con el artículo 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y cumplen las normas establecidas por el artículo 22 de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

¿Son las disposiciones constitucionales chilenas coherentes con las de otros países?

Ya sea en las leyes de Nueva Zelanda con respecto a los maoríes, en las de Australia con respecto a sus pueblos aborígenes, en las de Canadá y sus Primeras Naciones, o en las de Estados Unidos y los nativos americanos, el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas es la primera (si no la única) instancia para resolver conflictos y castigar delitos en esas comunidades.  En muchos países, esto está formalmente establecido en la ley.  En otros países, como en Chile hoy en día, es una práctica común a pesar de la falta de reconocimiento formal.  En las últimas décadas, hemos visto cómo muchas naciones han adoptado o modificado constituciones que reconocen formalmente el derecho consuetudinario indígena.  Este es el caso de América Latina, donde Bolivia, Colombia, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay y Perú han tomado medidas similares a las que Chile propone en los artículos 307 y 309.  

El reconocimiento formal de las prácticas consuetudinarias y tradicionales de los grupos indígenas proporciona al sistema estatal una mayor autenticidad al incorporar al sistema jurídico nacional aquellos mecanismos de resolución de conflictos que funcionan eficazmente y que, a menudo, pueden tener más legitimidad que el sistema estatal formal, sobre todo en zonas geográficas remotas con poca presencia estatal.  A menudo hemos visto a las autoridades jurídicas del sistema estatal nacional afirmar que el Estado tenía autoridad exclusiva sobre los asuntos de las comunidades indígenas, aunque los sistemas estatales carecían de capacidad para prestar realmente servicios que satisficieran las necesidades de sus ciudadanos, lo que provocaba una crisis de credibilidad.  Los sistemas de justicia indígena, por otro lado, han tenido capacidad y credibilidad, por lo que el reconocimiento de esas autoridades en las constituciones nacionales ha sido, en general, un escenario en el que todos han salido ganando, y sin duda también sería ese el escenario para Chile.

Michael Willis es socio de Hobbs, Straus, Dean y Walker, LLP, un bufete de abogados nacional de Estados Unidos que representa a los gobiernos tribales de los indígenas americanos. 

¿Porqué aprobar? Un análisis intergeneracional

Escrita por Sara Aylwin De la Maza y José Aylwin Oyarzún. Publicada en www.elmostrador.cl

A pocos días  del plebiscito del  4 de septiembre próximo en que la ciudadanía se pronunciará sobre la propuesta de nueva constitución emanada de la Convención Constitucional, el debate en torno a las opciones en este previstas, apruebo o rechazo –ahora matizadas con apruebo o rechazo para reformar-   ha adquirido una intensidad inesperada. Desata pasiones, también temores, ni hablar de los odios y mentiras a que ha dado lugar.

Las críticas de l@s detractores de la propuesta constitucional a ser votada se centran en, entre otras materias, que en ella  se establecen derechos pero no deberes; que se debilita el derecho de propiedad;  y en que se reconoce a Chile como un Estado plurinacional y los derechos de los pueblos indígenas.  En este último ámbito se ha señalado que dicha declaración y derechos, además de  amenazar a la unidad del Estado, atenta contra el derecho a la igualdad, estableciendo ciudadanos de primera y segunda categoría. 

Algunos partidarios del rechazo, provenientes de la derecha más reaccionaria, han llegado a sostener que el proceso de elaboración del texto constitucional no fue democrático y que hubo sectores que fueron marginados del debate constituyente.  Dicha argumentación no resiste análisis.   Las reglas del juego del proceso constituyente fueron aprobadas por la casi totalidad de los sectores políticos del país. Más aún, la Convención Constitucional y el mecanismo de integración fue aprobado por el 80% de la ciudadanía, y los contenidos emanados del dicha Convención aprobados por dos tercios de sus integrantes.  Esta crítica resulta más paradojal cuando proviene precisamente de  sectores que por décadas,   al amparo de las reglas del juego  de la constitución de 1980,  que  avalaron y defendieron hasta hace poco, se negaron a escuchar  las demandas de sectores mayoritarios de la población por  transformaciones institucionales que permitiesen un país más justo e inclusivo.  Sus oídos sordos, o su falta de visión política si se prefiere señalar,  y no otra cosa, fue lo que a la postre gatillo el estallido social del 2019.   

Los mismos sectores ahora señalan que la propuesta emanada de la Convención Constitucional no fue hecha con amor.  ¿Acaso fue el amor lo que determinó que esa derecha dura, hoy detractora de la propuesta constitucional que votaremos en el plebiscito, se negara a aprobar las transformaciones sociales por largo tiempo demandadas por amplios sectores de la población excluidos de los privilegios que ellos gozaban? Toda la evidencia indica que no.

Quienes escribimos esta columna, padre e hija, representamos dos generaciones. Como es natural, miramos las cosas desde distintas perspectivas.  Con todo coincidimos en que la propuesta constitucional que votaremos en septiembre próximo nos da la posibilidad, no sólo de pensar y de construir un nuevo Chile, sino que sienta las bases para que nuestro país sea más justo, más inclusivo, más solidario, más respetuoso y cuidadoso de las diversidades, de las mujeres, de las disidencias sexuales, de los niños y niñas, de los adultos,  de los pueblos y culturas que lo componemos, así como  de la naturaleza. 

Para quienes somos mayores, y vivimos la dictadura, que el Estado se reconozca como social y democrático de derecho nos parece un gran avance.  A través de esta concepción se recoge la tradición de la democracia política y libertades públicas que  los sectores de esa derecha dura que hoy está por el rechazo nos negaron por casi dos décadas bajo dictadura.  La misma concepción,   además,  nos permite incorporar la tradición del pensamiento social  de distintas vertientes  emergente durante el siglo XX hoy dominante en estados europeos, a los que tanto admiramos,  pero que sin embargo nos negamos a asumir en casa.   A través del Estado social, como señala la propuesta constitucional,  este se hace responsable de procurar la igualdad sustantiva de la población. Para materializarla, se reconocen los derechos humanos de  sectores históricamente discriminados y excluidos  y se  dispone de mecanismos para garantizar su ejercicio efectivo. Con ello,  lejos de crear nuevos sectores privilegiados, se deja atrás la limitada concepción de la “igualdad ante la ley” propia del sistema liberal, incapaz de asegurar mayores grados de igualdad material y de acceso a una vida digna para todas y todos.

Que los derechos humanos, tanto individuales como colectivos sean el fundamento del Estado y orienten  su actividad  como dispone  la propuesta constitucional nos resulta muy motivante. Tales derechos cruzan su articulado, estableciéndose el deber que este tiene de generar y proveer las condiciones y servicios necesarios para asegurar su goce por igual. De paso cabe desvirtuar que la propuesta constitucional no establezca deberes u obligaciones.  Por el contrario, la propuesta constitucional dispone que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile, con sus derechos pero también con  sus obligaciones,  forman parte de ella y rango constitucional. En contraste con la constitución de 1980, establece además,   que no solo el Estado tiene el deber de proteger los derechos humanos, sino que las personas, las instituciones – lo incluye entidades  privadas como lo son las empresas –   las asociaciones o grupos tienen el deber de respetar los derechos humanos reconocidos en la constitución.

La propuesta  constitucional reconoce además una realidad por largo tiempo negada;  que somos un país plurinacional, como lo son la gran mayoría de los países del mundo, pero que en razón de la  ficción del “Estado-nación” ( hay al menos 5 mil pueblos o naciones en el planeta, y solo cerca de 200 estados, usted saque las cuentas), ha sido negada,  generando graves conflictos como los que hoy vivimos en el centro sur del país en el territorio histórico mapuche.   El reconocimiento de la plurinacionalidad o de la pluralidad de naciones, que tanto escándalo ha generado, ha sido incorporado expresamente a nivel  constitucional  o legal no solo en América Latina ( Ecuador y Bolivia), sino también en Canadá y España.  Sin referir a la plurinacionalidad, países como Bélgica y Reino Unido se han constituido en la práctica como estados plurinacionales, abriendo  caminos institucionales para distribuir el poder entre las distintas nacionalidades que los conforman.    La experiencia internacional demuestra que lejos de fraccionar dichos estados, el reconocimiento expreso o tácito de la plurinacionalidad abre caminos para la convivencia armónica de distintos pueblos dentro de un mismo Estado.  El texto constitucional propuesto, además, se encarga de desvirtuar dicho temor, no a través de una,  sino de tres disposiciones que reafirman la  unidad,  integridad e indivisibilidad del Estado chileno, y que no se permitirá la secesión territorial.

La misma propuesta establece mecanismos  como la  iniciativa popular de norma, los plebiscitos, la paridad de género, los escaños reservados de pueblos indígenas, permitiendo avanzar por esta vía de una democracia representativa  a una democracia participativa más inclusiva.  Quienes nacimos o vivimos en regiones, como es nuestro caso,  valoramos también el que la propuesta constitucional ponga fin al centralismo del país, abriendo  las puertas para una descentralización de la toma de decisiones y de los recursos del Estado. Ello al proponer que este se organice en  entidades territoriales autónomas, incluyendo  mecanismos tales como las autonomías regionales, comunales e indígenas. Ello además de los territorios especiales, como Rapa Nui o Juan Fernández.   A ello se agrega la Cámara de las Regiones, la que con una conformación igualitaria en número para todas las regiones,  deberá concurrir a la formación de las leyes junto con el Congreso de los Diputados y Diputadas. 

Para quienes somos jóvenes,  la propuesta constitucional a ser votada en los próximos días incorpora temáticas históricas, nunca asumidas en el país, como la igualdad efectiva de género y los derechos asociados a ella. Se trata de temáticas que no solo han sido propias del movimiento feminista en Chile, al reivindicar los  derechos de las mujeres y de las disidencias sexuales, sino que de América Latina  y en el mundo entero. Cabe recordar que fue  un colectivo de chilenas, las Tesis, el que con su performance de octubre de 2019  “El violador eres tú” logró  impactar al mundo entero llamando la atención a la urgente  necesidad de poner fin a la discriminación y abusos de las mujeres. Pues bien, consideramos  es necesario que estas demandas que emergen de nosotras, las nuevas generaciones, sean incorporadas y legitimadas en la carta fundamental. 

Es en este sentido que nos parece fundamental que en el texto constitucional el Estado promueva una sociedad en que mujeres, hombres, diversidades y disidencias sexuales participen en condiciones de igualdad sustantiva en sus instituciones y en general en la vida política y social del país. También  central es que se asegure la igualdad  para mujeres niñas, disidencias sexuales tanto en el ámbito público como  privado, y que se establezcan mecanismos concretos para prevenir y sancionar la discriminación en su contra. De la misma manera, siendo la violencia de genero una triste y cruda realidad en Chile hasta nuestros días,  no podemos sino valorar el que la propuesta constitucional señale  que  ellas tengan derecho a una vida libre de violencia  en todas sus formas y manifestaciones, y que el Estado se comprometa a  erradicar dicha práctica nociva previniéndola, investigándola y sancionándola.

Consistente con lo anterior, removiendo las concepciones  culturales y religiosas que nos han sido impuestas hasta hace poco,  y haciéndose eco también de la demanda de las mujeres por el control de sus propios cuerpos,  consideramos un hito histórico el que la propuesta  constitucional reconozca y garantice los derechos sexuales y reproductivos de todas las  persona, incluyendo entre ellos  el derecho a decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el propio cuerpo, sobre el ejercicio de la sexualidad, la reproducción, el placer y la anticoncepción.    Asociado a ello  el texto constitucional  reconoce derecho a recibir una educación sexual integral, que promueva el disfrute pleno y libre de la sexualidad; la responsabilidad sexoafectiva; la autonomía, el autocuidado y el consentimiento.  Con ello no solo se avanza hacia una sociedad más libre,  tolerante y honesta,  sino también se evita poner en riesgo la salud  y la vida de las mujeres por concepciones valóricas que, por validas que sean para los sectores que las sustentan, no pueden ser impuestas a toda la población en contra de su voluntad.

En fin, relacionado con lo anterior, las juventud no puede sino valorar el reconocimiento explícito del derecho de toda persona a la salud y al bienestar integral, incluyendo tanto su dimensión física como mental.  Consideramos es de suma importancia constitucionalizar el derecho a esta última dimensión de la salud menos validada y reconocida pero cada día más necesitada por una sociedad que vive con altas tasas de enfermedades y trastornos de esta índole debido al modo de vida hoy imperante. Al mismo tiempo, y conectado a lo anterior, se   incorpora el derecho al ocio, descanso y disfrute del tiempo libre,  el que dialoga con el bienestar físico, mental y social de las personas, y que también refiere al cuidado. En este sentido podemos concluir que el texto constitucional propuesto es uno que busca cuidarnos a todas y todos.

De la misma manera, nos parece clave el que la propuesta constitucional  establezca  el deber del Estado de proveer las condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de la salud, asegurando que este derecho no este supeditado al pago a entidades privadas de salud que por tantos años han lucrado con nosotros.

Finalmente,  y no por ello menos importante, uno de los aspectos que los a autores de este artículo nos resulta más motivante  de la propuesta constitucional es el que identifique como uno de los elementos definitorios del Estado  su naturaleza ecológica. En consistencia con ello,  además de reconocerse en su texto que el derecho a un ambiente sano y equilibrado,  se considera la naturaleza como sujeto de derecho, así como nuestra interdependencia con ella, y el deber del Estado  y de la sociedad de protegerla. Más aún, se aborda en ella una realidad hoy innegable; la crisis climática y ecológica,  y la necesidad de que el Estado adopte acciones de prevención, adaptación y mitigación de los riesgos, y los efectos provocados por ellas. Al asumir estas temáticas en su texto, en el caso de ser aprobada, se convertiría en la primera constitución a nivel global en asumir el que con certeza será uno de los mayores desafíos de la humanidad en el siglo XXI. 

En fin, son muchas  y muy buenas las razones por las cuales quienes escribimos este artículo  votaremos apruebo el 4 de septiembre próximo.   A quienes no hayan leído la propuesta de nueva  constitución les invitamos a hacerlo  desprejuiciadamente, analizando sus contenidos antes de votar,  y a no  dejarse llevar por las campañas que se han levantado para descalificarla sin argumentos fundados. A quienes tienen temor sobre las incertidumbres  que el triunfo del apruebo plantea, les decimos:  ¿Desde cuándo que el futuro ha sido cierto? Más aún: ¿Acaso la opción rechazo nos propone un camino cierto? Por el contrario,  pensamos que la persistencia de la institucionalidad actual, que tanta inestabilidad social ha causado ,  o el desarrollo de un nuevo proceso constituyente sobre bases desconocidas, es mucho más incierto que el camino de construcción que nos propone el texto constitucional que votaremos en los próximos días.

Hay un argumento adicional que nos parece muy potente con el que queremos terminar estas reflexiones intergeneracionales. Ya hace más de dos siglos atrás la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 surgida luego de la revolución francesa señalaba en su artículo 28: “El pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar la Constitución. Una generación no puede comprometer con sus leyes a generaciones futuras.”

Nos preguntamos entonces; ¿Una constitución como la de 1980, la que a pesar de sus cambios fue elaborada entre cuatro paredes en dictadura  con cerrojos que impidieron la modificación  de muchos de sus contenidos tiene oportunidad de abrir caminos para las nuevas generaciones? La respuesta es definitivamente negativa. Son las generaciones que vienen las que, nutriéndose de las experiencias y enseñanzas de las generaciones pasadas  y de la historia, irán transformando la sociedad. A partir de esta interacción se van construyendo nuevas visiones del mundo y creando caminos comunes que nos reúnen. A pesar del temor al cambio, estamos seguros que la vieja estructura que nos rige hasta  hoy ya no se encuentra adosada a los deseos, necesidades, ni a los modos de pensamiento de nuestra sociedad, en particular de quienes somos jóvenes. Es por ello que la constitución propuesta se convierte en una llave  que permite asumirnos y encontrarnos inter generacionalmente como sociedad en evolución. Por cierto esta constitución no constituye el fin del camino, sino por el contrario, un camino a recorrer,  un motor y un respiro para seguir generando nuevas ideas, propuestas y preguntas que nos ayuden a convivir en un Chile más justo y amoroso que aquel en que hasta hoy hemos vivido.

DECLARACIÓN Y POSICIÓN POLÍTICA, DE LA COLECTIVA LUANDA SOBRE EL PLEBISCITO DE SALIDA EN LA PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN.

Como miembras de la Colectiva de Mujeres Afrodescendientes “Luanda”, parte del Pueblo Tribal Afrodescendiente Chileno, autodefinidas como feministas, políticas, activistas en resistencia, manifestamos nuestra posición frente al plebiscito de salida del 04 de septiembre donde Chile dará un cambio en su ruta política, social, económica y cultural: 

  1. Desde el día uno fuimos parte activa de la revuelta social, adherimos a las demandas ciudadanas en la necesidad de cambiar el Estado subsidiario, capitalista e individualista, regido por una Constitución escrita en sangre por el dictador. Fuimos parte de cada marcha, llamado, incidencia y convocatoria, a la cual asistimos con nuestra identidad, faldas y tambores como parte de la ciudadanía, donde reclamamos a través de nuestras corporalidades las transformaciones que necesitamos como país. 
  2. Por razones arbitrarias y racistas quedamos fuera de la Convención Constitucional, sin obtener la participación efectiva de nuestro pueblo, a través del escaño reservado. Sin perjuicio de aquello, trabajamos duramente para incorporar la variable afrodescendiente y el antirracismo en cada una de las comisiones de la Convención, por voces de terceras personas de las cuales estamos y estaremos agradecidas por su compromiso.  Fuimos parte de la construcción de iniciativas convencionales introduciendo la iniciativa popular de norma N°5918 que obtuvo los patrocinios necesarios para su discusión. 
  3. Denunciamos el RACISMO ESTRUCTURAL y SISTÉMICO vivido dentro de la Convención Constitucional, por una parte, de las/os ex convencionales que, sin justificación legal o histórica NEGARON el ejercicio efectivo de nuestros derechos. En especial, un número importante de escaños reservados, el bloque de derecha, el bloque del partido socialista, y algunas/os integrantes de independientes y no neutrales y del frente amplio, que a pesar de las infinitas veces que fuimos a dialogar con ellas/os, en sus votaciones nos mostraron la discriminación, el racismo y la colonialidad que habitan en sus mentes. 
  4. Una vez más hemos tenido que experimentar el dolor, la frustración y la decepción que nos dejó el maltrato vivido por parte de algunas/os convencionales constituyentes. Hicimos carne con palabras como: Un Nuevo Orden Social, Un Chile Digno, Un Chile donde todas/os estaríamos consideradas/os. Trabajamos de manera ardua para que estas frases se materializaran, a través de la nueva Constitución. Desafortunadamente, a Chile le falta un largo camino para lograr mirar como sujetas/os de derechos a las/os históricamente excluidas/os, a las/os “Nadie” como dice nuestra hermana Francia Márquez.
  5. El reconocimiento de nuestros derechos como sujetas/os colectivos, quedaron suscritos en la propuesta actual de la nueva constitución en un estándar muy por debajo de lo que indican los tratados internacionales de protección, de la Ley 21.151 y las recomendaciones realizadas por diversos expertos en materia de Derechos Humanos evidenciándose el racismo y la violencia sistémica que hemos tenido que vivir desde que nuestras ancestras y ancestros fueron traídas/os en contra de su voluntad a este territorio en condiciones inhumanas, hoy reflejado en la ignorancia, el cuestionamiento a nuestra existencia, el rechazo por no contar con datos institucionales, entre otros motivos sin justificación racional ni histórica. 
  6. A pesar de todo lo vivido, estamos acá de pie, listas para continuar el llamado que nos heredaron nuestras/os ancestras/os. Somos parte de un pueblo resiliente, empático y consciente de que la propuesta constitucional garantiza a todas/os quienes habitamos este territorio llamado Chile los derechos negados en la constitución actual impuesta en dictadura. La nueva propuesta nos garantiza derechos sociales como salud, educación, envejecimiento digno, vivienda adecuada, el agua como bien inapropiable, entre otras materias que van a propiciar los pasos iniciales para mejorar la calidad de vida de todas/os los habitantes de Chile. 
  7. En la propuesta constitucional, el Pueblo Tribal Afrodescendiente Chileno se encuentra consagrado en 5 artículos (Art. 14, Nº2; Art. 25, Nº4; Art. 93; Art.119, Nº9 y Art. 162, Nº3).  En esta declaración se hace mención especial al Artículo 93 “La Constitución reconoce los derechos culturales del pueblo tribal afrodescendiente chileno y asegura su ejercicio, desarrollo, promoción, conservación y protección”. Estos artículos son habilitantes para la construcción de políticas públicas y para el reconocimiento por el cual trabajamos día a día. Sin duda sentimos que no es todo lo que merecemos y lo que en derecho nos corresponde, lo indicamos como un avance a todo el proceso de resistencia que desde el extremo norte llevamos hace más de 22 años. 
  8. Por lo anterior, invitamos a las demás organizaciones afrodescendientes, a nuestras familias a nuestras aliadas/os, a que ESTE 04 DE SEPTIEMBRE APROBEMOS LA NUEVA CONSTITUCIÓN, porque a pesar del daño vivido y de las estructuras raciales reforzadas, hay esperanzas, de un Chile más libre, social, plurinacional, igualitario, regionalista y ambientalista, lo que finalmente disminuirá la precariedad de la vida. 

¡SOY, PORQUE SOMOS!

¡FRENTE AL RACISMO, RESISTENCIA ANCESTRAL!

¿CONSTITUCIÓN INDIGENISTA? ANÁLISIS DE NORMAS REFERIDAS A DERECHOS DE PUEBLOS INDÍGENAS EN LA PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN

Descarga el informa actualizado, hasta el mes de julio, elaborado por el abogado y coordinador del programa de Globalización y Derechos Humanos, José Aylwin, sobre el análisis de normas referidas a los derechos de los pueblos indígenas en la propuesta de nueva Constitución.

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¿Constitución indigenista?

Lejos de establecerse en una “Constitución indigenista”, las normas hasta ahora aprobadas por la Convención Constitucional van en la dirección de la tendencia del tratamiento jurídico internacional y comparado de la diversidad étnica indígena hoy dominantes a nivel global. 

En las últimas semanas los sectores conservadores, incluyendo convencionales y medios de comunicación, han hecho fuertes críticas a las normas hasta ahora aprobadas por el Pleno de la Convención Constitucional (CC) en relación a los pueblos indígenas y a sus derechos como parte del texto de la futura Constitución, plebiscitada en septiembre próximo.

En dichas críticas se ha señalado que ellas harían de la futura Carta Fundamental, de ser aprobada, una Constitución “indigenista”. También se ha señalado que dichas normas irían más allá del estándar del derecho internacional sobre la materia, incluso más allá del contenido del constitucionalismo latinoamericano de las últimas décadas sobre estos pueblos.

Dichas críticas no responden a la realidad. Ello toda vez que las normas aprobadas son plenamente consistentes con los estándares del derecho internacional aplicable a los pueblos indígenas. Se trata de estándares que están determinados por instrumentos específicos referidos a estos pueblos, como el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Chile y que, por lo mismo, forma parte de nuestra normativa interna.

También son consistentes con la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ambos instrumentos suscritos por Chile. Dichos estándares también consideran instrumentos de generales de derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, ambos de Naciones Unidas, y ratificadas por Chile, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos; también, todos instrumentos ratificados por nuestro país, y varias de cuyas disposiciones han sido interpretadas por los órganos que los supervisan como aplicables a los pueblos indígenas.

Las normas aprobadas por el Pleno de la CC, además, responden a las tendencias del derecho constitucional de las últimas décadas en la materia en América Latina, así como del derecho constitucional –cuando lo hay– y de la normativa legal aplicable a los pueblos existente en otros Estados en otros contextos geográficos, como Norteamérica, Escandinavia, Asia y Oceanía (Australia y Nueva Zelandia).

Si bien son diversas las temáticas abordadas en las normas aprobadas por el Pleno referidas a estos pueblos, estas pueden ser agrupadas en las siguientes:

  • Reconocimiento de los pueblos y naciones indígenas, así como de sus derechos colectivos e individuales;
  • De la preexistencia de dichos pueblos y naciones;
  • De la plurinacionalidad e interculturalidad del Estado;
  • Del derecho a la libre determinación y a la autonomía o autogobierno de los mismos pueblos;
  • Del derecho a sus instituciones, jurisdicciones y autoridades propias o tradicionales (incluyendo sistemas de justicia propios);
  • Del derecho a la participación, a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado frente a medidas que les afecten;
  • De sus derechos culturales, incluyendo entre ellos al derecho a la diversidad cultural y a su propia cultura, a la identidad y cosmovisión, al patrimonio y la lengua indígena;
  • Del derecho a la igualdad y no discriminación.

Las críticas de los sectores conservadores, aunque transversales a la mayor parte de dichas normas, se han centrado sobre todo en la declaración del Estado de Chile como “plurinacional e intercultural”, el reconocimiento del derecho de estos pueblos a la libre determinación y a la autonomía, y del pluralismo jurídico, del derecho propio y de los sistemas de justicia indígenas. Si analizamos estas normas, las aprobadas referidas a estas temáticas, veremos que todas ellas encuentran fundamento en el derecho internacional y en el derecho constitucional comparado antes referido.

En cuanto a la plurinacionalidad, ella apunta a poner término a la ficción del Estado-nacional mono-étnico, que no se corresponde con la realidad en casi ningún Estado en el mundo. En efecto, como señala Kymlicka (2007), filósofo liberal canadiense, no hay nada de natural en el Estado-Nación. Ello toda vez que la gran mayoría de los Estados, a excepción de los casos de Islandia y Portugal, así como también en Corea (donde existe un solo pueblo dividido en dos Estados), contiene en su interior una diversidad de pueblos o naciones diferenciados. Se trata de una ficción presente en Chile desde su creación como república, que no da cuenta de la existencia anterior al Estado de numerosos pueblos indígenas, diez de los cuales cuentan hoy con reconocimiento legal.

El reconocimiento de la plurinacionalidad en la Constitución, entendida como aquella que existe en “Estados cuyos diseños institucionales reconocen diversas naciones o pueblos dentro de un mismo orden constitucional” (Millaleo, 2021), apunta no sólo a poner fin a su negación, sino que a distribuir el poder entre los distintos pueblos que habitan Chile, haciendo posible la realización de los derechos colectivos que asisten a todos ellos.

Cabe resaltar que las normas aprobadas por el Pleno de la CC señalan explícitamente que la plurinacionalidad se da dentro del marco de la unidad del Estado. Ello en consistencia con el derecho internacional, incluyendo el Convenio 169 de la OIT (artículo 1.3), así como con la normativa de las Declaraciones de Derechos de Pueblos Indígenas (artículo 46 de la Declaración de Naciones Unidas; artículo IV de la Declaración Americana). A nivel constitucional, la plurinacionalidad del Estado se encuentra acogida en América Latina en las Constituciones de Bolivia (2009) y de Ecuador (2008).

De la misma manera, el reconocimiento de la interculturalidad –entendida por UNESCO (2005) como “la presencia e interacción equitativa de diversas culturas y la posibilidad de generar expresiones culturales compartidas, adquiridas por medio del diálogo y de una actitud de respeto mutuo”– encuentra fundamento en el reconocimiento que los mismos instrumentos hacen al derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas y al deber de los Estados de respetar dichas culturas. Además, encuentra fundamento en el artículo 27 del PIDCP, en que se reconoce el derecho de las “…minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. A ello cabe agregar la Convención Internacional sobre Diversidad Cultural de Naciones Unidas, también ratificada por Chile, en cuyo artículo 1.c se dispone como uno de sus objetivos “fomentar el diálogo entre culturas a fin de garantizar intercambios culturales más amplios y equilibrados en el mundo en pro del respeto intercultural y una cultura de paz”. A nivel constitucional, la interculturalidad se encuentra acogida en Bolivia (2009) y Ecuador (2008).

En cuanto al derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación y a la autonomía o autogobierno, este también está asentado en el derecho internacional. Tanto el Comité de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas han invocado el artículo 1 común a los Pactos de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que establecen este derecho de todos los pueblos, como aplicable a pueblos indígenas. El derecho de estos pueblos a determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural es reconocido en la Declaración de Naciones Unidas (artículo 3) y en la Declaración Americana (artículo III). Más aún: a nivel regional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido directrices sobre el alcance de estos derechos aplicables a los pueblos indígenas en su reciente informe sobre la materia, señalando que este debe ser entendido como “la base del diálogo para la construcción de una nueva relación entre estos pueblos” (Comisión IDH, 2021). A nivel constitucional, este derecho es reconocido a estos pueblos tanto en la Constituciones de Bolivia (2009) así como en la de México (1917, reforma de 2001).

En cuanto al derecho a la autonomía en asuntos internos y locales, este es reconocido en diferentes modalidades en los mismos instrumentos (artículo 4, Declaración de Naciones Unidas; y artículo XXI, Declaración Americana), e indirectamente por el Convenio 169 de la OIT, cuando este refiere al derecho de los pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida (Preámbulo) y a decidir sus propias prioridades en materia de desarrollo, así como también a la organización y control de los servicios de seguridad social y salud y educación (artículos 25 y 27). A nivel constitucional, los derechos de autonomía son reconocidos de distintas maneras en las Constituciones de Colombia (199), Ecuador (2008), México (1917, reforma de 2001), Nicaragua (1986), Panamá (1972) y Venezuela (1999). En otros contextos, destaca el reconocimiento de estos derechos a nivel constitucional en Filipinas (1987) y Finlandia (1999); y a nivel legal, Estados Unidos (1975) y Canadá (numerosa legislación a contar de los tratados modernos celebrados con diversos pueblos indígenas desde 1975 a la fecha).

Por último, y como manifestación de la libre determinación, el derecho internacional reconoce el derecho de estos pueblos a mantener y fortalecer sus instituciones, jurisdicciones y autoridades propias, incluyendo sus sistemas jurídicos y de justicia propios.

Así el artículo 8.2 del Convenio 169 reconoce el derecho de estos pueblos a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales. Dispone además que, al aplicarse la legislación a los pueblos indígenas, los Estados deberán tomar en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario (artículo 8.1). Agrega que los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos (artículo 9.2); tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales cuando se impongan sanciones penales y preferir sanciones distintas del encarcelamiento (artículo 10.1 y 10.2). Además, dispone que estos deberán respetar los métodos a los que estos pueblos utilizan para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, cuando sean compatibles con los derechos humanos internacionales (artículo 9.1). Igualmente, la Declaración de Naciones Unidas afirma el derecho de los pueblos indígenas a conservar y reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales (artículo 5); y a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas de derechos humanos (artículo 34). La Declaración Americana, por su parte, contiene un reconocimiento similar en sus artículos XX, XXI y XXII. Además, establece que los Estados deben reconocer la personalidad jurídica y las formas de organización indígena (artículo IX).

Estos derechos han sido plasmados en el derecho constitucional de América Latina desde los años 90. Dichas constituciones reconocen el pluralismo jurídico, entendido como la coexistencia de varios sistemas normativos dentro de un mismo espacio geopolítico (Yrigoyen, 2011), estableciendo la necesidad de que estos sistemas de derecho y de justicia propios sean compatibles con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como de contar con legislación de coordinación entre estos sistemas de justicia y la justicia estatal. Entre las Constituciones que reconocen dicho pluralismo jurídico destacan las de Bolivia (2009), Colombia (1991), Ecuador (2008), Paraguay (1992) y Perú (1993).

Como señala Yrigoyen (2011), tales Constituciones Políticas reconocen a estos pueblos potestades de darse sus autoridades e instituciones; de darse sus propias normas y procedimientos, o su derecho consuetudinario; y de administrar justicia o de ejercer funciones jurisdiccionales. Fuera de la región, destaca Estados Unidos, donde los “indios” son referidos en la Constitución de 1787. En EE.UU. existe un total de 400 sistemas de justicia tribal (Cortes Tribales), financiados por el Estado Federal, cuya jurisdicción penal incluye casos de delitos menores que involucran a indígenas que ocurren dentro de las reservas indígenas. En materia civil, estas Cortes tienen competencia para conocer de casos civiles que involucran a indígenas o no indígenas dentro del territorio indígena, donde los indígenas son los demandados. También pueden conocer casos que involucran a indígenas y/o no indígenas que cuentan con el consentimiento del demandado a la jurisdicción personal de la Corte (Indian Affairs, s/f).

Todo lo anterior parece indicar que, lejos de establecerse en una “Constitución indigenista”, las normas hasta ahora aprobadas por la Convención Constitucional van en la dirección de la tendencia del tratamiento jurídico internacional y comparado de la diversidad étnica indígena hoy dominantes a nivel global. Dicha tendencia, de la que Chile con la Constitución de 1980 estaba completamente ausente, tiene por objeto poner fin a la negación de su existencia y derechos de que estos pueblos han sido víctimas a lo largo de la historia. Ello con las consecuencias de discriminación y marginación de estos pueblos y de sus integrantes en todas las esferas de sus vidas –política, económica y social–, como ocurrió en nuestro país a lo largo de la historia.

Lejos de amenazar la unidad del Estado, las normas aprobadas por la CC ponen término a la ficción del Estado-Nación, reconocen una plurinacionalidad de naciones en su interior y proponen una interculturalidad que fortalecerá la diversidad y, consecuentemente, la riqueza cultural de nuestro país.

Lejos además de establecer sectores privilegiados en la nueva Constitución, ellas tienen por objeto hacer efectiva la igualdad para todos y todas quienes habitamos Chile, igualdad de la que los sectores conservadores en nuestro país son tan partidarios en el discurso, pero tan refractarios en la práctica, al negarse por tanto tiempo a cualquier transformación que amenace sus privilegios.

José Aylwin Oyarzún
Abogado, magíster en Derecho. Coordinador del Programa Globalización y Derechos Humanos del Observatorio Ciudadano.

OBSERVATORIO CIUDADANO ENVÍA MINUTA TÉCNICA POR EL DERECHO A MIGRAR A CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL

El próximo lunes 11 de abril, los y las convencionales tendrán la oportunidad histórica de aprobar el DERECHO A MIGRAR, lo que nos acerca más hacia ese Chile diverso y respetuoso de la multiplicidad de comunidades que lo habitan y que nos permite avanzar hacia el reconocimiento de los derechos de las personas en movilidad humana de/en el país. 

Por tal motivo es que el Observatorio Ciudadano envió una minuta técnica a los y las convencionales con argumentos que respaldan la inclusión de una norma por el derecho a migrar, desde una perspectiva de los derechos humanos y los estándares internacionales en la materia, en particular para que se aprueben los artículos 9.1 y 9.2 en el Informe de la Comisión de Principios Constitucionales.

A la par de esta minuta técnica, se adjuntaron otros materiales desarrollados en conjunto con otras organizaciones de la sociedad civil, que los y las invita a consagrar este derecho a nivel constitucional. A continuación se pueden ver en los siguientes enlaces:


Video «Derecho a migrar y nueva Constitución»:https://www.youtube.com/watch?v=dQugvey3J-c

Video «Movilidad humana y nueva Constitución»:https://www.youtube.com/watch?v=y2pWIgIbhK4

Minuta técnica sobre Movilidad Humana: https://observatorio.cl/wp-content/uploads/2022/02/minuta_derechos_de_las_personas_en-_movilidad_humana_en_chile.pdf

Las iniciativas de normas constituyentes surgidas en los talleres impulsados por el Observatorio Ciudadano  

Normas sobre derechos territoriales en Áreas Protegidas, derechos lingüísticos, la propiedad del agua desde la perspectiva del pueblo mapuche, sobre el uso de la coca para el pueblo likanantai y el reconocimiento al derecho a migrar, han sido algunas de estas iniciativas.

En el marco del proceso constituyente, el Observatorio Ciudadano junto a Contexto, con el apoyo de la Unión Europea, ha desarrollado ocho talleres con organizaciones representativas de los pueblos indígenas y organizaciones de grupos de protección especial, para fomentar su participación en este proceso. En total, han sido tres con el pueblo mapuche, cuatro con pueblo lickanantai y uno de ellos con migrantes

La importante participación y debate que se ha dado en cada uno de ellos, ha llevado consigo la elaboración de normas indígenas que fueron presentadas durante el proceso dispuesto por la Convención Constitucional (CC) para subir a la plataforma estos documentos preparados de manera colectiva por los miembros de comunidades.

A continuación, detallamos estos talleres y las normas que surgieron de ellos:

Taller presencial con organizaciones mapuche de Curarrehue, desarrollado el miércoles 5 de enero, en Aldea intercultural de Curarrehue. Participaron diez dirigent@s de comunidades, y acordaron generar propuestas sobre derecho a la propiedad y administración de los pueblos indígenas sobre Áreas Silvestres Protegidas.  De este encuentro surgió una Iniciativa de Norma de Pueblos Indígenas sobre Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas en Áreas Protegidas, que fue presentada en enero de 2022 por un total de 16 organizaciones de distintos pueblos indígenas, incluyendo el pueblo yagán, kawéskar, colla y mapuche, en la Plataforma de la CC.  

Luego, tuvo lugar un taller presencial con organizaciones mapuche de Trawun de Comunidades de Temuco, viernes 7 de enero, en Ruka Lirkay, comuna de Temuco.  Participaron 15 dirigent@s de comunidades, y acordaron generar propuestas sobre derechos lingüisticos, y derecho al agua. En este encuentro, surgió laIniciativa de Norma de Pueblos Indígenas sobre “derechos lingüísticos del pueblo mapuche y educación propia en los territorios como medida de reparación histórica”, presentada a Plataforma de la CC en enero de 2022, y la Iniciativa sobre “derechos territoriales del pueblo mapuche planes reguladores urbanos, rurales, títulos de merced y mercado inmobiliario, de la misma fecha.

El segundo taller presencial con miembros del Consejo de Comunidades Mapuche Kimun Newen de Puyehue, lunes 24 de enero, en Entre Lagos, comuna de Puyehue, región de Los Lagos.  Participaron 23 dirigent@s de comunidades. En el taller se entregaron antecedentes sobre el desarrollo de la CC y se explicaron los espacios y mecanismos de participación popular en que los pueblos indígenas pueden hacer llegar sus aportes e incidir en el proceso. Así mismo se acordó elaborar una norma de pueblos originarios sobre derecho al agua que se trabajó en el taller. Dicha iniciativa sobre “Derecho al agua desde la perspectiva del pueblo nación mapuche”, fue presentada por el Consejo a la Plataforma de la CC en enero de 2022.  

Talleres con pueblo Likanantai

En un encuentro virtual, se concretó un taller vía zoom con organizaciones del Pueblo Likanantai, el sábado 8 de enero, organizado en conjunto con el Convencional del Pueblo Likanantai, Felix Galleguillos. Aquí participaron 25 dirigent@s de comunidades. En este taller, a modo de introducción se revisaron los principales hitos del proceso constituyente en curso, los reglamentos elaborados por la Convención Constituyente, y el procedimiento general de participación ciudadana. Asimismo, de forma particular, se revisaron las normas y reglas relativas a la participación de pueblos indígenas en el proceso constituyente, mediante los mecanismos de audiencias públicas, elaboración de iniciativas constitucionales indígenas y la Consulta Indígena. 

Luego, se desarrolló un taller presencial con organizaciones del Pueblo Likanantai, lunes 10 de enero en el Oasis de Calama, del que participaron 21 dirigent@s de comunidades.  En este taller, a modo de introducción se revisaron los principales hitos del proceso constituyente en curso, los reglamentos elaborados por la CC, y el procedimiento general de participación ciudadana. Asimismo, de forma particular, se revisaron las normas y reglas relativas a la participación de pueblos indígenas en el proceso constituyente, incluyendo la Consulta Indígena. Se abordaron derechos relativos a vivienda y acceso al agua potable, toda vez que hay un número importantes de comuneros y comuneras del pueblo likanantai que residen en la ciudad de Calama donde encuentran dificultades al acceso a vivienda dignas. Además, hubo particular interés en materias relativas a derechos a tierras, territorios y recursos naturales.   

También con comunidades likanantai, el martes 11 de enero, tuvo lugar en la localidad de Lasana, Alto Loa, un taller del que participaron 20 dirigent@s de comunidades. En este taller, se revisaron de forma particular las normas y reglas relativas a la participación de pueblos indígenas en el proceso constituyente, mediante los mecanismos de audiencias públicas, elaboración de iniciativas constitucionales indígenas y la consulta indígena. En este taller, hubo particular interés en debatir y recoger información relativa a derechos a tierras, territorios y recursos naturales. Además, se dialogó respecto a elaborar iniciativas de normas constitucionales referidas al consumo y uso tradicional de hoja de coca (Erythroxylum coca), que se materializó posteriormente en la Iniciativa Nº 1.234 «Consagración del derecho indígena al uso de la hoja de coca en espacios ceremoniales, laborales y cotidianos»; y la Iniciativa Nº 1.430 «Reconocimiento de los sistemas culturales de salud ancestral y el uso de la hoja de coca del pueblo atacameño-lickanantay».

Al día siguiente, 12 de enero, se realizó un taller presencial con organizaciones del Pueblo Likanantai, en San Pedro de Atacama, del que participarom 35 dirigent@s de comunidades.  En este taller, los temas de interés de l@s participantes fueron relativos a derechos a tierras y territorios, a las autonomías territoriales indígenas y respecto a la propiedad de los bienes o recursos naturales, en particular, el litio. Además, se debatió acerca de la posibilidad de presentar Iniciativa constitucional relativa a la restitución y repatriación del patrimonio ancestral del pueblo likanantai.

Taller con comunidad migrante

Junto a la comunidad migrante, el OC desarrolló un taller en el que se discutió sobre la presentación de iniciativa populares.  El primero de ellos fue un taller informativo sobre “Participación migrante y promigrante en la Convención Constitucional: ¿Qué es la Iniciativa Popular de Norma migrante?”, realizado el 12 de enero con 21 inscritos y 15 asistentes. Este encuentro fue organizado por el Observatorio Ciudadano junto a la Red Nacional de Organizaciones Migrantes y Promigrantes. En el taller, además entregarse  antecedentes sobre el desarrollo de la Convención Constitucional, y la participación de grupos  excluidos como migrantes y afrodescendientes, se centró en el análisis de la Iniciativa Popular de Norma sobre Reconocimiento Constitucional del Derecho a Migrar y de los Derechos de las Personas Migrantes y Refugiadas en Chile y de Chilenos en el Exterior, elaborada por la Coordinadora Nacional de Inmigrantes; Movimiento de Acción Migrante; Red Nacional de Organizaciones Migrantes y Promigrantes entre otras organizaciones con apoyo del Observatorio Ciudadano.