José Aylwin, codirector Observatorio Ciudadano

El pasado 05 de octubre de 2015 representantes del gobierno de Chile, México y Perú, junto a los de otros nueve estados del área Pacifico, concluyeron las negociaciones del Acuerdo Transpacífico, más conocido por su sigla en inglés TPP (Trans Pacifc Partnership). Se trata de un acuerdo comercial promovido por Estados Unidos y negociado en secreto, en abierta contradicción con los principios básicos de la democracia –como lo son la participación y la transparencia– que dicho país proclama, al que formalmente adhieren los tres estados latinoamericanos que son parte de este acuerdo. Hasta inicios de noviembre, en que el gobierno de Nueva Zelanda difundió sus 30 capítulos, solo se conocían fragmentos de sus contenidos gracias a su filtración a través de Wikileaks.

El objetivo declarado del TPP es la creación del mercado más grande del planeta, con la participación de actores económicos, entre ellos Estados Unidos, Australia, Canadá, Japón y Nueva Zelanda, entre las economías desarrolladas, países que en conjunto representan el 40% del PIB mundial. El objetivo no declarado de este acuerdo –pero para todos evidente– es la generación de un bloque comercial liderado por Estados Unidos, que logré poner freno al creciente protagonismo económico y geopolítico de China, no solo en el área Pacífico, sino también a nivel global.

Junto a Estados Unidos, los promotores más activos del TPP han sido las corporaciones trasnacionales, las que con su lobby e incluso financiamiento, lograron destrabar en mayo pasado el fast track solicitado por Obama al Congreso de ese país. De acuerdo al diario británico The Guardian, las corporaciones parte de la Coalición Empresarial por el TPP de EEUU donaron a las campañas senatoriales de ese país, entre enero y marzo de este año, cuando el fast track era debatido, un total de US $1.148.971, con un promedio de US $17.676.48 para los 65 senadores que votaron en favor de esta iniciativa[1]. No es casualidad entonces que, a diferencia de lo ocurrido con las organizaciones de la sociedad civil de los estados partes de este acuerdo, las que no fueron invitadas a participar de las negociaciones, se permitiera a más de 500 lobistas de estas trasnacionales “colaborar” en la redacción de los acuerdos[2].

Los contenidos del TPP

Si bien el análisis en profundidad de los contenidos e implicancias de las seis mil páginas de este acuerdo es una tarea aún pendiente[3], la información hasta ahora disponible ayuda a entender el interés de las grandes corporaciones trasnacionales en su aprobación. Entre los contenidos más relevantes que dan cuenta de ello, cabe mencionar los siguientes:

1.- En materia de derechos de propiedad intelectual (Capítulo 18), el TPP estipula que el plazo mínimo de protección de los derechos de autor y derechos afines será la vida del autor más 70 años, en forma similar a lo encontrado en la legislación de EE.UU de 1998. Este plazo mínimo excede en 20 años el plazo estipulado tanto por el Convenio de Berna (1986) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC) de 1994, ambos relacionados con el Comercio. Aunque Chile, Perú y México tienen términos de copyright que coinciden o exceden el requisito de vida más 70 años, para otros estados partes del TPP, como Brunei, Canadá, Nueva Zelanda, Malasia, Japón y Vietnam –que se opusieron a esta norma–, esta disposición les obligará a realizar cambios sustantivos en sus leyes locales sobre la materia.

2.- En el mismo Capítulo, además, se establece la extensión por cinco años, prorrogable hasta 8 años, a la protección de datos de medicamentos biológicos, un mecanismo que impide la entrada al mercado de versiones genéricas de remedios después de su primer registro y que genera un monopolio para la farmacéutica trasnacional que la desarrolla por ese período de tiempo. Las implicancias adversas para el derecho a la salud de este Capítulo resultan preocupantes. Así por ejemplo en el caso de Perú, que no contaba con esta protección en su TLC con Estados Unidos, un informe encargado por el Ministerio de Salud para medir el impacto de la protección de los datos de prueba de fármacos biológicos revela que la medida incrementaría 17% el gasto público en estos fármacos cuando entre en vigor el acuerdo[4]. En el caso de Chile, que contaba con una protección de 5 años, la Subsecretaría de Salud ha reconocido que cada año adicional a los cinco años actuales de protección de datos, de acuerdo a acuerdos comerciales suscritos por Chile, equivalen en promedio a 770 millones de dólares anuales, es decir, a más de cinco Fondos de Tratamientos de Alto Costo creado por ley recientemente que podrían financiarse[5].

3.- También en dicho Capítulo, si bien se reconoce la importancia de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos, se limita su protección al hecho de estar estos conocimientos relacionados con los sistemas de propiedad intelectual. Además, si bien se establece que los estados parte pueden impedir que se patenten en su territorio inventos relacionados a dichos conocimientos tradicionales, en caso de que éstos atenten contra el orden público y la moralidad, o para evitar un perjuicio serio al medio ambiente, limitación por cierto muy amplia y vaga, se establece a su vez la obligación de los estados partes de ratificar o adherirse al UPOV 1991 a la fecha de la entrada en vigencia de este acuerdo. El UPOV 91 (Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), establece un sistema de “protección” de los derechos de los “obtentores vegetales”, entre ellos la reproducción y la comercialización, de variedades vegetales muchas veces desarrolladas a partir de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas y comunidades rurales. En virtud de este Convenio, a la fecha suscrito por Perú y México, diez empresas multinacionales han llegado a concentrar el 75,3% del mercado mundial de las semillas[6]. En el caso de Chile, que se había comprometido a ratificarlo en previos acuerdos comerciales, el TPP lo obliga a concretar dicha ratificación.

4.- En materia de comercio electrónico (Capítulo 14) se obliga a los estados parte a permitir la transferencia transfronteriza de información por medios electrónicos, aun cuando dicha información sea de carácter personal o sensible, sin la consideración de que dichos estados cuenten con un nivel adecuado de protección de datos personales. Se permite además a los estados establecer una excepción a esta regla, siempre y cuando dicha política no constituya una “restricción encubierta al comercio”. Ello implica supeditar la protección de la privacidad y los datos personales de las personas a los requerimientos del comercio internacional. El acuerdo establece asimismo que ningún país podrá exigir que se libere el código fuente de un software de mercado de masas para permitir su importación, distribución, venta o uso, obligación que no se aplica para contratos “comercialmente negociados”. Esto podría dificultar la aplicación de ciertas cláusulas contenidas en licencias de software libre, ya que estas muchas veces exigen que quien utiliza dichos software para crear otro producto, deban hacerlo liberando el código fuente del software derivado[7].

5.- En materia de medio ambiente, el Capítulo respectivo (20) prioriza el comercio sobre la protección ambiental. Así se establece que “ninguna Parte fallará en la aplicación efectiva de sus leyes ambientales a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente de una manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes…” (Art. 20.3.4). Aun cuando las materias abordadas en este Capítulo son amplias, incluyendo temas como protección de la capa de ozono, la situación de las especies exóticas invasoras o la pesca marina, las obligaciones establecidas para los estados son débiles y la participación pública referida para estos efectos precaria. Llama la atención a su vez que no se reconozca, como lo ha establecido Naciones Unidas a través de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, la responsabilidad de las corporaciones, muchas de ellas contaminantes, en el aseguramiento de este derecho humano. En efecto, el TPP propone la “responsabilidad social corporativa” (RSC o RSE) de las empresas, a través de medidas “que adopten voluntariamente”, como la alternativa para lograr la protección ambiental establecida en las normas y lineamientos reconocidos internacionalmente que han sido endosados o son apoyados por esa Parte (art. 20.10). Como sabemos, dicha “responsabilidad social”, en el caso de América Latina, ha sido absolutamente ineficaz para impedir que la actividad de las corporaciones, en particular las trasnacionales, resulten en la violación de los derechos humanos de las comunidades locales y pueblos indígenas. La grave afectación de derechos humanos de estas comunidades por la actividad directa o indirecta de las empresas atraídas por acuerdos comerciales como el TPP, en particular empresas mineras, en base a políticas de RSE, en los casos  de Chile, Perú y México, ha sido extensamente documentada.[8]

6.- Finalmente, uno de los contenidos más preocupantes del TPP es el que dice relación con los derechos que se otorgan a los inversionistas para la protección de sus inversiones frente a los estados. Así en el Capítulo 20, junto con establecerse que los estados parte deben otorgar a los inversionistas un “trato justo y equitativo, y la protección y seguridad plenas” (art 9. 6. 1), estos se comprometen además a no expropiar ni nacionalizar sus inversiones, sea directa o indirectamente, salvo que sea con un propósito público, de una manera no discriminatoria, mediante el pago de una indemnización pronta, y efectiva (art 9.7). En el Anexo 9 B de este capítulo se dispone que no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios adoptados para proteger “objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente” (Anexo 9-B 2). Sin embargo, se deja fuera de esta definición un conjunto de otras acciones que los estados puedan impulsar para garantizar, por ejemplo, los derechos laborales o de seguridad social de la población. En el mismo Capítulo, sin embargo, se señala que la determinación de si un acto o una serie de actos de un estado parte del TPP constituye una expropiación indirecta, debe considerar el impacto económico del acto gubernamental, la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con “expectativas inequívocas y razonables de la inversión”, y el carácter de la acción gubernamental, todos factores muy amplios que dejan abiertas las puertas a los inversionistas para considerar e impugnar decisiones de política pública por considerarlas expropiación indirecta.

Cabe señalar que la inclusión en los acuerdos comerciales de este tipo de cláusulas, conocidas como cláusulas de estabilización, –que limitan la capacidad de los estados para adoptar las medidas administrativas y legislativas que estimen convenientes, para entre otros fines,  garantizar los derechos humanos– contravienen los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos, aprobados por el Consejo de Derechos Humanos el 2011. De acuerdo a estos Principios “los Estados deben mantener un marco normativo nacional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos cuando concluyen acuerdos políticos sobre actividades empresariales con otros Estados o empresas, por ejemplo a través de tratados o contratos de inversión”[9].

En caso de que las controversias relativas a inversiones no hayan sido resueltas dentro de un plazo de seis meses, se faculta a los inversionistas para llevar sus controversias a tribunales arbitrales como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones (CIADI/ICSID por su sigla en inglés), de acuerdo a las reglas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de 1965. Se trata de una realidad crítica que evidentemente lesiona la soberanía de los estados para impulsar las medidas legislativas y administrativas que consideren adecuadas para garantizar y profundizar la democracia y los derechos sociales, medidas que en años recientes se han visto amenazadas por la interposición por corporaciones de acciones ante instancias arbitrales frente a medidas consideradas como incumplimiento de acuerdos comerciales. En efecto, como el economista Jeffrey Sachs ha señalado, las corporaciones están haciendo un uso cada vez más intenso de esta herramienta, y que a finales de 2014 había más que 600 demandas conocidas (porque la mayoría de los arbitrajes pueden llevarse a cabo en secreto, y por tanto puede haber habido muchos más reclamos) de inversionistas ante el ICSID (CIADI) por supuestos incumplimientos por parte de los estados de sus obligaciones al amparo de acuerdos comerciales[10]. Esta constituye una situación crítica para los tres estados de América Latina que hasta ahora son parte del TPP. Ello teniendo presente que los estados latinoamericanos se encuentran entre los más afectados por las causas arbitrales llevadas ante el CIADI, al amparo o no de acuerdos comerciales. Según datos oficiales de esta misma entidad, al 2013 de 269 casos concluidos, 82 involucraban a estados latinoamericanos (es decir un 30,5%), muchos de ellos en forma adversa para éstos. Este porcentaje se ha incrementado dramáticamente en los últimos años, ya que de 175 casos pendientes, 74 son contra Estados latinoamericanos (un 43,5%)[11].

La preocupación sobre las implicancias negativas para las economías pequeñas, como lo son el menos la de Chile  y Perú, del sistema arbitral adoptado en los TLC  como  mecanismo para resolver disputas entre inversionistas y estados, es compartida por el Nobel de Economía Joseph Stiglitz al señalar en relación al TPP: “Hay interesantes investigaciones que muestran que cuando los inversores entran en disputas, y cuando las grandes corporaciones deciden demandar a un país relativamente pequeño como Chile, éstas casi siempre ganan. Estos arbitrajes, en su forma actual, están realmente controlados por las grandes corporaciones. La historia muestra, sin embargo, que básicamente cuando hay del otro lado un gran gobierno, como el de EE.UU., éste siempre gana. Pero cuando es un gobierno pequeño como el de Chile, Chile siempre pierde. Entonces, ustedes no estarán en una real corte, no se trata de una corte justa, es una que está totalmente sesgada a favor de países como EE.UU. y de las grandes corporaciones[12].”

Por todo lo anterior es que no debe extrañar que en el contexto de la negociación del TPP, en junio pasado un grupo de Relatores Especiales de Naciones Unidas hayan llamado la atención sobre las implicancias adversas que acuerdos comerciales como el TPP pueden tener en el cumplimiento de obligaciones internacionales de derechos humanos de los estados: Ello al señalar: “Aunque los acuerdos comerciales y de inversiones pueden crear nuevas oportunidades económicas, llamamos la atención sobre el potencial impacto adverso que estos tratados y acuerdos pueden tener en el goce de los derechos humanos como son reconocidos en instrumentos legales vinculantes, ya sean civiles, políticos o culturales, económicos, y sociales. Nuestra preocupación está relacionada con el derecho a la vida, la alimentación, el agua y la sanidad, la salud, la vivienda, la educación, la ciencia y cultura, los estándares laborales vigentes, la justicia independiente, un medio ambiente limpio y el derecho a no ser objeto de reasentamiento forzado”[13].

Las dudosas bondades del TPP para Chile, México y Perú

Los jefes de Estado de Chile, Perú y México han dado hasta ahora su total respaldo al TPP afirmando que este sería bueno para sus respectivos países[14]. Se trata de una afirmación que no solo no tiene fundamento empírico que lo respalde, sino que es rebatida por diversos estudios que demuestran que las bondades económicas que para los estados de América Latina  tendría el TPP son, al menos, dudosas. Al respecto cabe señalar que de acuerdo a estudios del Center for Economic and Policy Research de Washington DC, las ganancias para los Estados Unidos del TPP han sido estimadas en alrededor de 0,4 por ciento del PIB después de 10 años. La misma entidad sostiene que al cabo de ese período la mayoría de los asalariados, así como la mayoría de la gente, estaría en peores condiciones como resultado del acuerdo[15]. Los beneficios de los acuerdos comerciales para el caso de América latina, de acuerdo al mismo estudio, son aún más cuestionables. Como ejemplo de ello se señala el caso de México, en donde el crecimiento del ingreso por habitante desde la entrada en vigencia del NAFTA en 1994 hasta el 2014 fue solo de un 18,6 por ciento, alrededor de la mitad del resto de la región. Peor aún, la tasa de pobreza en México fue de 52,3 por ciento, casi la misma que en 1994, por lo tanto añadiendo 14,3 millones de personas a la población que vive debajo del umbral de la pobreza. (Ibid) Ello ha llevado al Premio Nobel de economía Joseph Stiglitz a señalar que no entiende la lógica de los jefes de Estado latinoamericanos al suscribir el TPP, ya que de acuerdo a su visión, basada en múltiples estudios, el TPP conlleva más amenazas que beneficios para las economías pequeñas como las Chile, Perú y México.[16]

La afectación de los derechos de pueblos indígenas

Una dimensión no abordada por los estados latinoamericanos en el proceso que llevó a la aprobación del TPP, es la de la afectación que este acuerdo comercial tiene sobre los pueblos indígenas. Se trata de una realidad crítica puesto a que los 3 estados de la región involucrados en el TPP se encuentran entre los de mayor demografía indígena en América Latina (11%  de la población total en Chile, 15.1% de la población total en México, y 24% del total en Perú)[17]. También por cuanto los tres estados han ratificado el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, y suscrito la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas, y por lo mismo se han comprometido a garantizar a estos pueblos un  conjunto de derechos sobre sus tierras, territorios y recursos naturales, así como derechos políticos de participación, consulta y libre determinación, que claramente son puestos en peligro por acuerdos comerciales como el TPP. Además, han suscrito la Convención de Diversidad Biológica en que los estados se comprometen a proteger “los conocimientos, la innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañan estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica.” (Art. 8 j)

En efecto, existe evidencia que los numerosos TLC que en las últimas décadas han sido suscritos por estos estados han resultado en serias vulneraciones a los derechos de estos pueblos, afectando sus tierras y territorios, sus planes de vida y desarrollo, y en particular sus conocimientos tradicionales. Es el caso de Chile, Estado que ha suscrito con más de 60 estados, dichos TLC han incidido de manera directa en el incremento de las inversiones extractivas y de infraestructura –minería en el norte, forestación y salmonicultura en el sur, proyectos energéticos y de infraestructura a lo largo del país–en tierras y territorios de propiedad legal o de ocupación tradicional de los pueblos indígenas. Ello tanto a través de la atracción de inversiones de corporaciones domiciliadas en los países con los que Chile ha suscrito dichos acuerdos comerciales, como a través de la apertura de mercados para las empresas de capitales nacionales, como CODELCO y SQM en el caso de la minería, y las forestales Arauco y Mininco (CMPC) en el caso de la forestación.[18] Un 74.6% de las exportaciones de Chile al 2014  se concentraban en tres rubros (minería con el 62%, industria celulosa y madera con el 8%, y salmonicultura con el 4.6% del total)[19], a través de inversiones que se ubican mayoritariamente en tierras que el Convenio 169 define como “de ocupación tradicional indígena”. Los conflictos que las inversiones promovidas por estos acuerdos comerciales han generado con los pueblos indígenas, en particular, pero no exclusivamente, en la Araucanía en el sur del país, en el territorio ancestral del pueblo mapuche, parecen no haber sido tomados en consideración por la autoridad al momento de negociar y suscribir el TPP[20].

En el caso de Perú la afectación de derechos de pueblos indígenas se evidencia en los graves impactos de las inversiones extractivas, en particular de corporaciones trasnacionales, como la minería en el territorio de los pueblos andinos, y en la explotación  de hidrocarburos en el territorio de los pueblos amazónicos. Cabe recordar que la afectación de derechos indígenas por acuerdos comerciales en Perú tiene como antecedente el proceso de negociación del TLC con EEUU, donde la protesta indígena frente a las modificaciones legislativas introducidas por el entonces presidente Alan García para facilitar la suscripción de este acuerdo comercial- entre ellas los decretos leyes sobre titulación de tierras, áreas protegidas, ley de bosque y ley sobre comunidades nativas y campesinas- resultó en los tristemente célebres hechos de Bagua, que concluyeron con 34 muertos, incluyendo integrantes de comunidades indígenas y policías[21]. A la fecha Perú ha suscrito un total de 20 acuerdos comerciales tanto a escala regional como bilateral, los que de acuerdo al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo han resultado en una quintuplicación de las exportaciones de este país durante la primera década del siglo XXI, pasando de US $ 6.883 millones de dólares a US $ 35.806 millones de dólares[22]. Al igual que en el caso de Chile, gran parte de las exportaciones corresponden a recursos naturales, y ellos son extraídos de tierras y territorios indígenas.

En el caso de México, la negociación del NAFTA motivó la reforma en el sistema mexicano de tenencia de tierras que había sido estructurado desde inicios del siglo XX, a partir de la Revolución. Luego de la reforma constitucional de 1991, distintas leyes fueron aprobadas en el contexto de la suscripción e implementación del  NAFTA, las que resultaron en la privatización del ejido[23]. Debido a estas reformas, los indígenas y campesinos que eran los dueños colectivos de los ejidos, fueron lentamente despojados de sus tierras y derechos de agua, en favor de extranjeros, quienes  adquirieron estos recursos para actividades agro-industriales. Consecuentemente, los pequeños campesinos han sido forzados a abandonar su producción y a migrar a ciudades cercanas o fuera del país[24]. Las reformas a las leyes de aguas han convertido al agua en una mercancía valorada como un bien económico, lo que ha tenido enormes implicancias sociales para los residentes urbanos empobrecidos y los pequeños campesinos.

Además de la privatización del ejido y de los derechos de agua, el NAFTA incrementó de manera desbordada las importaciones mexicanas de productos agrícolas que habían sido tradicionalmente producidos por indígenas y comunidades rurales. Para un país productor de alimentos resulta una paradoja que en 21 del NAFTA, a excepción de dos años (1995 y 2015), se haya registrado una balanza comercial negativa en materia agropecuaria y agroalimentaria[25]. Ello determinó una importación creciente de  cultivos básicos que habían sido tradicionalmente producidos por comunidades indígenas, como el maíz, el arroz, la soja, causando la ruina de millones de campesinos, la mayor parte de ellos indígenas.

Dada esta realidad, y de conformidad con el Convenio 169 de la OIT que obliga al Estado a consultar a los pueblos indígenas las medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente[26], lo que evidentemente ocurre con el TPP, este acuerdo comercial no puede ser ratificado por los congresos u órganos legislativos de estos tres estados, sin un proceso de consulta a sus instituciones representativas de estos pueblos.

Llama la atención el silencio que hasta ahora los gobiernos de estos tres estados latinoamericanos han mantenido respecto al cumplimiento de este deber estatal dispuesto por el Convenio 169. En el caso de Chile, consultadas las autoridades por Chile Mejor Sin TPP, coalición que agrupa a un centenar de organizaciones sociales, sindicales y de pueblos indígenas que rechaza la aprobación del TPP, sobre el impulso a un proceso de consulta indígena tras su anunciada suscripción por la Presidenta Bachelet, el Director de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales y negociador del TPP, señaló no tener claridad al respecto, afirmando “tendremos que analizar en Chile, qué implica eso a nivel interno”.[27]

Cabe hacer notar que los negociadores de Chile establecieron una salvaguarda al capítulo de inversiones del TPP en la que se señala que el Estado de este país “se reserva a adoptar o mantener cualquiera medida  conforme a los derechos o preferencias de los pueblos indígenas”.[28] En virtud de esta salvaguarda Chile está reconociendo los derechos de estos pueblos establecidos en la ley nacional e internacional parte del ordenamiento jurídico, como lo es el derecho de consulta del Convenio 169 antes referido. Consecuentemente, una coherencia mínima del ejecutivo con sus propias salvaguardas a este acuerdo, sería someterlo a la consulta de los pueblos indígenas antes de enviarlo al Congreso Nacional para su ratificación.

En el caso de México el Senado anunció el desarrollo de un proceso de consultas a través  de foros con la ciudadanía en general, así como con organizaciones empresariales, sindicales, organismos no gubernamentales, academia, institutos públicos y privados de investigación, gobiernos de entidades federativas y congresos locales. Esto con el objeto de que estos puedan expresar sus opiniones y sus argumentos técnicos sobre el TPP[29]. Nada ha señalado sin embargo, en relación a la consulta a los pueblos indígenas, omisión grave si se tiene presente que fue el primer país en la región en ratificar el Convenio 169.

Algo similar ocurre en el caso de  Perú, donde de acuerdo a la Constitución de este país si un tratado internacional crea, modifica o suprime tributos, o modifica o deroga leyes, o requiere de la adopción de medidas legislativas, este debe ser aprobado por el Congreso de la República. Hasta ahora no existe ninguna información oficial sobre si el gobierno peruano impulsará un proceso de consulta de este acuerdo comercial a los pueblos indígenas. La experiencia de TLC anteriores, como los suscritos con Estados Unidos y la Unión Europea, hacen pensar que dicha consulta no está en sus planes[30].

El debate pendiente con la ciudadanía y los pueblos indígenas

En paralelo a las negociaciones que a espaldas de la ciudadanía los negociadores estatales llevaron adelante para la elaboración del TPP, el gobierno de Chile y el de México anunciaron el 2014 y el 2015 respectivamente[31], la elaboración de planes nacionales sobre empresas y derechos humanos. Se trata de planes cuya realización ha sido promovida por el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la materia a objeto de hacer efectivos los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, uno de los cuales es el deber de los estados mantener una coherencia política y legislativa, asegurando, por ejemplo, que los acuerdos comerciales no limiten las facultades normativas y regulatorias para proteger los derechos humanos. Dichos planes, que por su naturaleza deben ser elaborados con una participación activa de la ciudadanía, de los pueblos indígenas, deberían permitir analizar el TPP y sus implicancias para los derechos humanos. ¨Por lo mismo, el debate en torno al TPP, al menos en el caso de Chile y México que los han anunciado, no puede estar ausente en el contexto de su elaboración. Tampoco puede estar ausente en este debate el derecho de  consulta a los pueblos indígenas sobre este acuerdo comercial. Se abre entonces la posibilidad de generar un debate abierto con la ciudadanía y los pueblos indígenas sobre la suerte del TPP, acuerdo que muchos estimamos, con fundamentos hasta ahora no escuchados, limitan seriamente la soberanía y los derechos humanos. Esperamos que así lo entiendan los gobiernos y parlamentos de los tres estados latinoamericanos que son parte de este acuerdo comercial de dudosos beneficios para nuestras sociedades.

* Co Director, Observatorio Ciudadano, Chile. www.observatorio.cl

[1] Gibson R. and T. Channing, The Guardian, Mayo 27 2015, disponible en: http://www.theguardian.com/business/2015/may/27/corporations-paid-us-senators-fast-track-tpp

[2] Palma, J.G., El TPP o como ceder a la soberanía por secretaria, disponible en: http://ciperchile.cl/2015/11/03/el-tpp-o-como-ceder-soberania-por-secretaria/

[3] Incluyendo sus 30 capítulos y las cartas bilaterales entre los estados suscriptores del TPP las que son parte integrante del acuerdo.

[4] Ver http://larepublica.pe/impresa/economia/708772-proteccion-biologicos-en-el-tpp-causara-gastos-por-s-491-millones

[5] En Ahumada, R. “La letra chica del acuerdo TPP que atrasa la entrada de remedios más baratos al mercado chileno”, The Clinic, 25 de noviembre de 2015, disponible en: http://www.theclinic.cl/2015/11/25/la-letra-chica-del-acuerdo-tpp-que-atrasa-la-entrada-de-remedios-mas-baratos-al-mercado-chileno/

[6] Ver http://resumen.cl/2015/11/upov-91-ataca-de-nuevo-aprobacion-del-tpp-implica-la-privatizacion-de-las-semillas/

[7] Viollier, P. Comercio electrónico y TPP: Los derechos fundamentales supeditados al comercio internacional, 11 de noviembre de 2015, disponible en: https://www.derechosdigitales.org/9534/los-derechos-fundamentales-supeditados-al-comercio-internacional/

[8] Observatorio de Conflictos Mineros de América Latina (OCMAL), Conflictos mineros en América Latina; Extracción, saqueo y agresión, Estado de situación en 2014, 2015, Disponible en file:///C:/Users/jose/Downloads/Conflictos%20Mineros%20en%20America%20Latina%202014-OCMAL%20(1).pdf. Ver también Fundación para el Debido Proceso,  2013, El impacto de la minería canadiense en América Latina y la responsabilidad de Canadá. Disponible en  http://www.dplf.org/es/news/informe-sobre-el-impacto-de-mineria-canadiense-en-america-latina-y-la-responsabilidad-de-canada

[9]  Naciones Unidas, Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, HR/PUB/11/04, 2011, Principio 9.

[10] En Weisbrot, M. Lecciones para el Acuerdo Transpacifico de Libre Comercio, 13 de octubre de 2015, disponible en: https://www.thecipherbrief.com/article/lessons-trans-pacific-partnership

[11] Boeglin, N., El CIADI y América Latina, Críticas, denuncias y busca de alternativas, 3 de diciembre de 2013, disponible en: http://bwp-new.handsupstaging.com/es/2013/12/icsid-latin-america/

[12] “Stiglitz y el TPP: “no entiendo a Bachelet””. El Mercurio, 25 noviembre de 2015. Disponible en
http://www.elmercurio.com/Inversiones/Noticias/Fondos-Mutuos/2015/11/26/Stiglitz-insta-a-Chile-a-rechazar-TPP-corporaciones-tendran-un-poder-incontrolable.aspx

[13] UN experts voice concern over adverse impact of free trade and investment agreements on human rights http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=16031#sthash.UiCZCzwU.dpuf

[14] Así lo sostuvo la  Presidenta Bachelet  en reunión de APEC en Filipinas. Ver http://www.latercera.com/noticia/negocios/2015/11/655-656149-9-bachelet-asegura-que-defendera-el-tpp-en-todas-partes.shtml . El Presidente Humala  sostuvo que el TPP es un gran aporte para Perú al incluir las PYMES en comercio internacional. Ver  http://www.efe.com/efe/america/economia/humala-dice-que-el-tpp-tiene-aporte-de-peru-para-incluir-pymes-en-comercio-internacional/20000011-2730755 . El Presidente Peña Nieto sostuvo que el TPP “se traducirá en mayores oportunidades de inversión y empleo bien remunerado para los mexicanos”. Ver http://www.cnnexpansion.com/economia/2015/06/25/que-es-el-acuerdo-transpacifico-y-que-espera-mexico

[15] Weisbrot, M. Lecciones para el Acuerdo Transpacífico de Libre Comercio, 13 de octubre de 2015, disponible en disponible en https://www.thecipherbrief.com/article/lessons-trans-pacific-partnership

[16]  Para el caso de Chile las afirmaciones de Stiglitz están en  http://www.elmercurio.com/Inversiones/Noticias/Fondos-Mutuos/2015/11/26/Stiglitz-insta-a-Chile-a-rechazar-TPP-corporaciones-tendran-un-poder-incontrolable.aspx . Similares observaciones hizo en el caso de Perú al sostener que con el TPP “el Perú estará definitivamente peor”. Ver http://gestion.pe/economia/joseph-stiglitz-sobre-tpp-peru-definitivamente-estara-peor-2144832 . En el caso de México afirmó que el “TPP podría cera desempleo.”. Ver http://eleconomista.com.mx/industrias/2015/10/26/tpp-podria-crear-desempleo-mexico-joseph-stiglitz

[17] CEPAL, Los pueblos indígenas en América Latina. Avances en el último decenio y restos pendientes para la garantía de sus derechos. CEPAL, Santiago, 2014

[18] Según informaciones de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (DIRECON) de Cancillería de este país, el 94% de las exportaciones del país están destinadas a los países con los cuales Chile ha suscrito acuerdos comerciales, lo que demuestra como los TLC han abierto mercados para industria chilena Ver http://www.direcon.gob.cl/2015/07/el-94-de-las-exportaciones-chilenas-van-hoy-a-mercados-con-acuerdos-comerciales-vigentes/

[19] CIPERCHILE, disponible en http://ciperchile.cl/wp-content/uploads/GraficoExp1.pdf

[20] Ver Observatorio Ciudadano, Los impactos de las empresas en los derechos humanos del pueblo mapuche en Chile. IWGIA OC; Santiago Temuco, 2015.

[21] El año 2007 el Congreso peruano facultó al poder ejecutivo para legislar en materias como facilitación del comercio, modernización del Estado y de la administración de una justicia en asuntos comerciales y disputas administrativas, incentivos a la inversión privada, fortalecimiento institucional del manejo medioambiental, y mejoras en la competitividad de la producción agrícola y ganadera. En menos de seis meses, el gobierno de Alan García despachó 99 decretos de ley, de los cuales 38 afectaban comunidades indígenas y campesinas, a objeto de hacer posible el TLC con Estados Unidos.

[22] Vittor, Luis, Perú. “Los tratados de libre comercio y los pueblos indígenas”, en La Jornada del Campo (México), Número 100, 16 de enero de 2016. P. 25

[23] Los ejidos son una consecuencia del proceso de reforma agraria llevado a cabo tras la  Revolución  Mexicana (1920-20). Entre 1930 y 1990, aproximadamente 28.000 ejidos de propiedad comunitaria fueron creados sirviendo tanto de empleo como residencia para 3 millones de mexicanos rurales, la mayoría de los cuales eran indígenas.

[24] Se estima que  entre 1994, fecha de entrada en vigencia del NAFTA, y el 2010, más de seis millones de trabajadores migraron a Estados Unidos en busca de trabajo. Suarez Carrera, “TPP + TLCAN = RIP campo mexicano”. En La Jornada del Campo (México), Numero 100, 16 de enero de 2016, pp. 10-11.

[25] Suarez Carrera, op cit., pp. 10-11.

[26] El Convenio 169 dispone al respecto  que los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (artículo 6 1 a)

[27]  Andrés Rebolledo, Director de DIRECON, en Chile Mejor Sin TPP http://chilemejorsintpp.cl/

[28]  Anexo II de Chile sobre Medidas Disconformes a los Capítulos de Inversiones y Comercio de Servicios del TPP (CL-II-7). Se trata  de salvaguardas que son parte integrante de este acuerdo comercial.

[29] Ver http://eleconomista.com.mx/industrias/2015/12/23/habra-consulta-publica-antes-dictaminar-tpp

[30] Información proporcionada al autor por Luis Vittor.

[31] Ver http://www.comunicarseweb.com.ar/biblioteca/mexico-tendra-un-plan-de-accion-nacional-sobre-empresas-y-ddhh

José Gabriel Palma, economista

Después de cinco años de negociación y siete desde que la idea fue planteada por primera vez, 12 países, incluido Chile, acaban de llegar a acuerdo sobre el Tratado Transpacífico o TPP (Trans-Pacific Partnership). De aprobarse, sería el mayor acuerdo de este tipo desde el pacto multilateral de Uruguay de 1994. Entre los muchos objetivos que se han destacado está liberalizar el comercio y armonizar la regulación en una amplia gama de sectores, incluyendo los aranceles agrícolas, y las patentes y los derechos de autor. También, y como objetivo estratégico fundamental, el TPP busca crear una instancia supranacional para que las corporaciones (especialmente las internacionales) puedan demandar a los gobiernos en cortes especialmente diseñadas para dicho fin, si sienten que han sido tratadas de forma que las perjudica.

Al reconocer esta nueva institucionalidad, los Estados miembros aceptan que en el futuro parte de sus atribuciones queden limitadas por estas instancias supranacionales, las cuales pasan a estar por sobre sus parlamentos y sistemas judiciales. Por ello, sorprende que hasta ahora este tratado haya sido presentado como si fuese fundamentalmente algo comercial, cuando este otro aspecto es de una envergadura mucho mayor. Entre otros cosas, con ello se acepta, ni más ni menos, que corporaciones multinacionales y dichas cortes tenga el derecho a restringir significativamente la libertad de acción de gobiernos elegidos democráticamente en una amplia gama de materias fundamentales para el desarrollo, como el bienestar, el crecimiento y su sustentabilidad.

Proponentes del tratado dicen que ya era tiempo de desbloquear La Ronda de Doha, estancada por 14 años. El TPP podría re-estimular la globalización y el crecimiento, en especial en sectores cuyo acceso ha estado limitado, como la agricultura. Sin embargo, sus propias estimaciones sugieren que el PIB de los países en cuestión podría aumentar en promedio apenas un 0,5% en los próximos cinco años. ¿Tanto ruido por tan pocas nueces? Incluso medios normalmente muy favorables a este tipo de tratados, como el Financial Times, han dicho que es poco probable que dicho tratado revierta la reciente desaceleración del comercio mundial.

Críticos del TPP enfatizan que el acuerdo va a colocar un techo muy bajo a los salarios, en especial en países de ingreso medio, como Chile, perpetuando en ellos la desigualdad. A su vez, limitaría la posibilidad de mejorar las condiciones laborales de los trabajadores (pues incentivará el race to the bottom).

También, como se mencionó, preocupa de sobremanera eso de ceder soberanía en una amplia gama de materias, en términos del nuevo espacio que permitirá a lo posible. Esté o no uno de acuerdo con la racionalidad, efectividad y justicia de las nuevas (y muy limitadas) coordenadas de lo posible, el sentido común indica que una decisión de esta naturaleza debería tener carácter constitucional. Ya tenemos el precedente de ceder soberanía por secretaria en el TLC con EE.UU., donde Chile aceptó emascular su política macroeconómica en materias de control de cambio. La diferencia es que ahora con el TPP eso ocurre con una gama inmensamente mayor de materias fundamentales para nuestro desarrollo, tanto humano, económico, social como político. Lo más probable es que como eso es impresentable, los spin doctors tiendan a enfatizar otros aspectos del tratado (igual pasó con el TLC).

Otro aspecto altamente controversial del tratado es que las farmacéuticas ganaron concesiones asombrosas, las que les permitirá restringir y retardar nuestro acceso a medicamentos genéricos. Incluso se limitará el acceso a la información que proviene de la investigación al respecto, la cual es fundamental para la innovación en dicha materia. Todo esto va a costar vidas.

Finalmente, se ha criticado el secreto que ha envuelto la negociación, ya que aún después de haberse llegado a acuerdo en Atlanta (el 5 de octubre), ocasión en la cual los 12 miembros pusieron su firma al tratado, lo único que se sabe con exactitud -al momento de escribir esta columna- es gracias a WikiLeaks. Y si bien el secreto se ha extendido incluso a nuestros parlamentarios, no ha sido así para un sinnúmero de multinacionales, las cuales no sólo pudieron ser parte activa de las negociaciones, sino que se les permitió a más de 500 de sus lobbystas y abogados participar en lo que eufemísticamente se llamó “colaborar” en la redacción de los acuerdos. Varios de los negociadores oficiales (delegados de países) ya se están reencarnando como representantes de las multinacionales en las distintas instancias del TPP.

LAS CRÍTICAS EN EL CONGRESO DE EE.UU.

Se estima que en algunos países no va a ser fácil ratificar el tratado. Lo clave es lo que va a pasar en los congresos de EE.UU. y Japón, los dos pilares del acuerdo. En el Congreso de Estados Unidos los demócratas ya han criticado su aspecto laboral (lo cual −salvo por WikiLeaks− hasta ahora sólo conocen (en espera del texto oficial) por resúmenes disponibles en salas protegidas de lectura). Según un senador demócrata, para las multinacionales el TPP “es como una gran vasija al final del arco iris, llena de monedas de oro”. Hasta Hillary Clinton criticó su aspecto laboral, pues “no pasa ni la vara mínima al respecto”. También criticó la falta de interés por regular la manipulación cambiaria. Si bien el Presidente Obama ya tiene el “fast-track”, la nueva alianza (poco santa) entre Clinton, Sanders y Trump no le va a ayudar.

Pero la alianza (aún menos santa, particularmente entre industrias del ayer), como las tabacaleras, los grandes contaminantes (como los del petróleo y carbón), Wall Street, Hollywood y los medios de comunicación, junto a las farmacéuticas no ha escatimado esfuerzo (y gasto) en su apoyo. En definitiva, la única opción que va a tener Obama para poder aprobarlo en el Congreso es apoyarse en los republicanos −a riesgo de que cuando los que mandan pierden la vergüenza, los que obedecen pierden el respeto- (¿suena conocido?).

En el caso japonés, Shinzo Abe, el primer líder nacido después del fin de la Segunda Guerra Mundial, y ex-ejecutivo de una gran acería, es conocido por su lejanía con los intereses agrícolas que podrían ser afectados. De hecho, llegó a ser presidente de su partido (PLD) derrotando a quien era entonces el ministro de Agricultura. Su cercanía a sectores potencialmente beneficiarios prácticamente asegura su ratificación. Sin embargo, el reciente cambio político en Canadá es una complicación inesperada, aunque el fuerte apoyo de Australia y Nueva Zelandia, los que tienen más que ganar por su gran potencial agrícola y ubicación geográfica, lo compensa.

Hay sectores, como el lobby agrícola en los EE.UU., que están entusiasmados con la apertura del mercado japonés, aunque no están igualmente contentos por el mayor acceso australiano a su mercado del azúcar. La industria automotriz japonesa también ve bien la apertura parcial del NAFTA en términos de las reglas de origen del sector automotor. El FMI y el Banco Mundial tienen los dedos cruzados para que el tratado dé un impulso al debilitado comercio mundial. Pero, a excepción de pocos productos -como los mencionados- el nivel actual de las tarifas ya es bastante bajo; y Chile ya tiene tratados comerciales con todos los países del TPP, incluido con aquellos que se rumorea pueden sumarse más adelante, como Corea del Sur.

Y China, el mayor socio comercial de la mayoría de los países del tratado, ha sido excluida deliberadamente del TPP, con el peligro de que el efecto del tratado, aún en lo comercial, sea negativo, pues sin China el efecto “desviación de comercio” puede perfectamente dominar al de “creación”.

El tratado también tiene una serie de cláusulas que limitan fuertemente el campo de acción de empresas estatales, aspecto que domina el modelo chino, en favor de las multinacionales. Pero con el pragmatismo que las caracteriza, muchas empresas chinas (incluida estatales) ya están instalando plantas de ensamblaje en Vietnam para aprovechar las nuevas ventajas de acceso de ese país al mercado norteamericano.

LAS NUEVAS CORTES “MICKEY MOUSE”

¿Y Chile? Como decíamos, nuestro país ya tiene tratados comerciales con todos estos países, y el TPP no innova en materias relacionadas a nuestros principales productos de exportación. Por tanto, poco puede cambiar en esa dirección. ¿Por qué entonces es tan fuerte el apoyo de la derecha, y tantas las loas de los viejos estandartes de la Concertación? Una pista: sólo cinco de los 30 capítulos del tratado dicen relación con comercio internacional. Otra: nuestro ex-presidente, “the trader’s trader”, fue uno de sus instigadores. ¿Sería tan arriesgado pensar que el TPP también tiene relación con la marea político-social que comienza a complicar al modelo neo-liberal en tantas partes del mundo? ¿Busca el TPP crear un dique de contención al respecto? En jerga de economista: ya que este modelo pierde su semblanza a un equilibrio Nash, nuevas instituciones supranacionales, creadas específicamente para ello, pueden fortificarlo −como cuando un equipo cae en la tabla, es hora de salir al exterior a buscar refuerzos-.

¿Qué pasaría mañana, en la era del TPP, si un gobierno decide hacer algo de verdad respecto de nuestros salarios de ineficiencia, y resuelve, por ejemplo, subir en forma ordenada (pero significativa) el salario mínimo? Muy simple: ahora las multinacionales podrán recurrir a las nuevas cortes Mickey Mouse, para pedir compensación.

¿Y si se decide hacer algo radical contra el tabaco? Las corporaciones del rubro (las únicas que pueden elaborar un producto que se puede vender en forma legal, y que mata al usuario si éste hace exactamente lo que se le dice debe hacer con el producto) podrán hacer lo mismo. Y si a una multinacional se le niega el permiso para llevar adelante un proyecto por sus daños medioambientales, ésta podrá hacer lo mismo, pero esta vez para pedir compensación por todas las utilidades que podría haber ganado si se le hubiese autorizado seguir adelante.

¿Y qué pasaría si un gobierno decide colocar un techo a la tasa de interés máxima efectiva anual que puedan cobrar las instituciones financieras no mayor a (digamos) 20 puntos porcentuales sobre la tasa de referencia del Banco Central? ¿Y si al mismo tiempo transforma al Banco Estado (empresa estatal, aunque les de vergüenza colocar el “del” en el nombre) en una fuente realmente efectiva de acceso al crédito barato para personas de ingreso bajo y PYMES? ¿O si un gobierno decide crear una AFP estatal como remedio paliativo al actual sistema? (la Comisión Bravo estima que entre los años 2025 y 2035 la mitad de los pensionados recibirá una jubilación que no superará el 15% de su sueldo). En estos casos, la compensación a las corporaciones afectadas podría ser mucho más sustancial por la osadía de querer usar empresas estatales para interferir en el así llamado mercado (¿habrá alguien en Chile que todavía crea que lo que existe se asemeja a un “mercado”?). Si Adam Smith supiera en lo que terminó su quimera…

¿Y si una futura superintendenta de pensiones, a diferencia de la actual, no aprueba (y menos en forma express) la creación de una AFP fantasma, sin infraestructura ni afiliados, cuyo único fin aparente es realizar un “goodwill tributario”, que permite a la AFP matriz una rebaja tributaria de $ 80 mil millones? ¿Y si un gobierno decide colocarle un royalty de verdad a las multinacionales del cobre, para recuperar la renta minera que aún en la actual Constitución pertenece a todos los chilenos? La ira de Voldemort caerá como un relámpago.

Lo mismo si el gobierno decide recuperar y licitar las aguas de las lluvias y las del derretimiento de las nieves, regaladas (¿auto-regaladas?) deshonestamente por los iluminados de la dictadura; o si se decide hacer igual cosa con los derechos de pesca, regalados deshonestamente por nuestra (boleteada) democracia. La nueva institucionalidad supranacional, en lugar de crear espacios para reparar fraudes sistémicos, los va a legitimar, pues será mucho más difícil (caro) repararlos.

Y, como decíamos, si se decide implementar nuevamente controles de cambio, como los del ’90 (tan efectivos en su época, a pesar de su timidez) −para así poder tener un tipo de cambio más estable y competitivo− no sólo habría que saltar la vara artificial del TLC, sino que ahora habría también que compensar a cuanto especulador le de una pataleta. Y olvídense de la posibilidad de hacer política industrial “vertical”, como en Asia, pues dicha política es por definición, un mecanismo que interfiere en la asignación de recursos (con ganadores y perdedores; un ejemplo sería un royalty diferenciado a la minería del cobre para incentivar su industrialización).

¿Y si un gobierno decide (¡por fin!) actuar en defensa de los consumidores, para acabar con tanto abuso? No se sorprendan si en el futuro un gobierno tenga que ir a pedir permiso a las nuevas cortes para poder mirar dentro de una salchicha. La hipótesis de trabajo del TPP, como predicaba Milton Friedman, es que hay que proteger a los consumidores de las interferencias del gobierno, y no de los abusos de las grandes corporaciones.

EL NOCIVO EFECTO EN EL ACCESO A LOS FÁRMACOS

Entre los pocos temas en los que ha habido algo de debate, está el de los efectos del TPP en el precio y en el acceso a fármacos, en especial a los genéricos. Como en tantas otras áreas, salvo por lo publicado en WikiLeaks, poco se sabe del detalle del acuerdo, en especial su letra chica. La preocupación es obvia, dado el abuso sistémico de las farmacéuticas. Por ejemplo, según un informe de la revista Journal of National Cancer Institute, 11 de los 12 nuevos medicamentos contra el cáncer aprobados recientemente por la Administración de Alimentos y Medicamentos de EE.UU. se comercializan a un precio de más de US$100.000 al año ($70 millones, en algunos casos mucho más). Esa cifra es el doble del ingreso promedio anual de los hogares norteamericanos; y para qué decir de los otros países del TPP.

Un signo de los tiempos que se nos vienen encima es que hace un mes un conocido hedge fundmanager compró los derechos de un remedio esencial para combatir el VIH, e inmediatamente multiplicó su precio por 55 (de US$13,5 a US$750; o del ya caro $9.300, a más de $500.000 por pastilla). Todo, por supuesto, en nombre de la ciencia y del progreso. Nuestro emprendedor ya había sido acusado de ganar plata ilegalmente vía short-selling acciones de empresas biotecnológicas usando información privilegiada (que obtenía pagando a funcionarios públicos), y difundiendo informaciones falsas sobre dichas empresas. ¿Velarán las nuevas cortes por el juramento hipocrático “En cualquier casa donde entre, no llevaré otro objetivo que el bien de los enfermos”; o ayudarán al camello a pasar por el ojo de la aguja?

Cuesta creerlo, pero como explicaba un conocido premio Nobel de Medicina, “se han dejado de investigar antibióticos porque eran demasiado efectivos y curaban del todo”. Estas son las farmacéuticas y los especuladores que ganaron por goleada en la negociación del TPP. A diferencia de un naufragio, ¡sálvense quien pueda (pagar)! Si un nuevo gobierno decide poner orden en este negocio, la irritación de dichos jueces será bíblica.

Como si todo ese abuso no fuese suficiente, en Chile hay que sumar la posición prácticamente impune de las cadenas farmacéuticas −tres de ellas controlan el 90% del “mercado”- que les permite rentar sistemáticamente (a veces en forma legal, en otras no) de su posición oligopólica. Ello emana de que el TDLC, que debería velar por la competencia, no es más que un buldog sin dientes.

Y para qué decir el escarmiento si a un gobierno se le ocurre la herejía de crear una empresa estatal que produzca masivamente genéricos; o una que se encargue de velar por una distribución equilibrada; o si decide masificar el experimento de Daniel Jadue en Recoleta (quien, como buen ciudadano de origen Palestino, parece tener una genialidad especial para enfrentar fallas de mercado).

CUANDO EL PASADO NI SIQUIERA HA PASADO

Alguien podría decir, y con razón, que las futuras compensaciones tipo TPP no tienen nada de original. Cuando en 1834 Inglaterra decidió abolir la esclavitud, pagó 17 mil millones de libras esterlinas −o US$26 mil millones (en moneda actual)− como compensación a los dueños de esclavos, incluido miembros insignes de la House of Lords, muchos de los cuales habían comprado sus títulos de nobleza con lo obtenido en el comercio de esclavos (algunos de sus descendientes aún se sientan en dicha ilustre Cámara). Esa generosidad no se extendió a los esclavos por lo sufrido en tamaña falla de mercado.

El TPP revela que el pasado ni siquiera ha pasado. Adam Smith ya condenaba a las elites de su época, por creerse “los dueños del universo”; por comportarse de acuerdo a lo que él llamaba “su vil máxima: todo para nosotros y nada para los demás”. Jorge Bergoglio, en su discurso sorprendentemente directo para un Pontífice, toca el mismo tema:

“Mientras que el ingreso de una minoría aumenta exponencialmente, el de la mayoría se desmorona. Este desequilibrio es el resultado de ideologías que defienden la autonomía absoluta del mercado y de la especulación financiera, negando el rol verdadero del Estado en la economía, que es el de velar por el bien común. De esta forma, se instaura una nueva forma de tiranía, aunque a veces ella sea poco visible o virtual, la cual impone sus propias leyes y reglas en forma unilateral e irremediable”.

Y como en toda tiranía, cortinas de hierro (ahora algo más sofisticadas, del tipo TPP) son muy prácticas. El objetivo evidente de la nueva institucionalidad jurídica supranacional que intenta crear el TPP es limitar (como en el pasado) el campo de maniobra de los gobiernos al área que las grandes corporaciones consideran “tolerable” en materias que van de lo salarial a lo tributario, de la regulación financiera a los derechos de los consumidores, del acceso al Internet a varias libertades individuales, y del medioambiente a la salud pública. Y ahora nada mejor que cooptar a los representantes de los agobiados para vender esta pomada.

Una de las cosas que ya se sabe (nuevamente gracias a WikiLeaks) es que lo que va a primar por sobretodo son “las expectativas de retorno razonables de las multinacionales” (¿?). Todo esto dentro de un contexto garcíamarqueano, típico de TLC “moderno” (esto es, uno que tenga poco que ver con el comercio), llamado “expropiación indirecta”, bajo la idea de que también se considerará como expropiación “la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas yrazonables en la inversión“.

Aquí hay tres palabras clave; la primera se refiere a la “interferencia” del gobierno. ¿Cuál va a ser la diferencia, por ejemplo, entre una interferencia, y una acción de orientación keynesiana de un gobierno democrático que, representando la voluntad popular, busque la defensa del medioambiente, de los derechos de los consumidores, del acceso a la salud, a la educación, o de la estabilidad macroeconómica? Segundo, ¿quien va a definir qué es lo “razonable”? Por decir lo obvio, no hay área más relativa que esta. Para mí seria lo más razonable del mundo que a Jorge Valdivia se le otorgara La Orden al Mérito, grado Comendador, por su contribución a la genialidad del mediocampo. Y tercero: ¿qué es una inversión? A diferencia de, por ejemplo, actividades puramente especulativas, movimiento de capitales golondrinas, y actividades de traders que sólo buscan beneficiarse explotando fallas de mercado (muchas veces en el área gris de lo legal).

¿Son cortes Mickey Mouse, pobladas de jueces que parecen la imagen popular del juez Griesa, las más indicadas para definir estos temas? No nos olvidemos que hace muy poco, a pesar de que el gobierno de Chile le había anunciado a los cuatro vientos que lo que pedía Bolivia era erosionar un tratado existente, una corte internacional (y una que es de verdad) decidió, y por gran mayoría, declararse competente en esta materia limítrofe.

Como curtidos vendedores ambulantes, los del TPP agregaron disposiciones que, aparentemente, atenuaban el impacto de lo anterior, pero todas tienen sus “normalizadores”. Por ejemplo, un artículo afirma que “no hay nada en este capítulo que impida a un país miembro regular el medio ambiente, la salud u otros objetivos de esta naturaleza”. Pero de inmediato agrega: “pero tal regulación debe ser compatible con las otras restricciones del tratado”.

Monsanto, por ejemplo, no tendrá problema alguno para demandar a cualquier país que se oponga al uso de sus productos genéticamente modificados diga lo que diga la regulación existente sobre el medio ambiente o la salud. Por definición, lo razonable se define como aquello que quiere Monsanto.

Hasta para el New York Times lo que pone en evidencia esta cláusula es evidente: “la prioridad [en el TPP] es la protección de los intereses corporativos, y no el promover el libre comercio, la competencia, o lo que beneficia a los consumidores”.

En buen castizo, uno va a poder hacer lo que quiera, como quiera y cuando quiera, siempre que lo que quiera sea lo que el TPP (y sus cortes versallescas) estipulen como “razonable” (en lugar de “interferencia”), aún en el caso de que ello se refiera a actividades puramente especulativas (y muchas veces destructivas).

Cualquiera semejanza con nuestras transiciones a la democracia es pura coincidencia. En ellas podíamos recuperar nuestra tan deseada libertad de expresión, siempre que en la práctica no exigiésemos, y finalmente ni creyésemos, en lo que previamente había estado prohibido decir.

Para decir lo obvio, la modernidad neo-liberal no es más que transformar lo que Abraham Lincoln llamó “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, en el gobierno “del 1%, por el 1% y para el 1%”. Y para consolidar esta nueva realidad se requiere de muchas cosas, incluida una nueva jurisprudencia.

EL TPP COMO SEGURO AL INMOVILISMO

El problema fundamental para nuestro modelo neo-liberal es que no hay muchas formas de ordenar el puzzle para que el resultado sea un modelo político-económico que le entregue −en democracia, y año tras año− más del 30% del ingreso al 1% de la población. Cuando comienzan a haber temblores grado 3, es tiempo de salir a comprar seguros externos que ayuden la inmovilidad (la alternativa siempre disponible es activar el Exit Mode, aumentando la inversión externa en el resto de America Latina).

Una forma de comprender el dilema de nuestro modelo neo-liberal criollo, es mirarlo desde la perspectiva de la teoría del caos: este modelo es como uno de esos sistemas complejos que son muy sensibles a las variaciones en las condiciones iniciales. Pequeñas variaciones en dichas condiciones pueden implicar grandes diferencias en su desarrollo futuro. Esto sucede aunque estos sistemas son en rigor bastante determinísticos, dado sus condiciones iniciales. La esencia de un modelo así (a diferencia de lo que nos quiere hacer creer tanto mandarín del modelo, con sus predicciones apocalípticas a cualquier cambio, en especial en cuanto al empleo) es que es prácticamente imposible predecir el resultado de un cambio, por pequeño que sea (siempre me entretengo tratando de explicar esto a mis alumnos de econometría, pues cualquier cambio puede generar dinámicas irreplicables).

A diferencia de la física de Newton, que puede entender con precisión el movimiento de dos cuerpos que interactúan por medio de la gravedad, si un modelo complejo de acumulación (como el actual) es sujeto a un shock múltiple, la dinámica del movimiento es impredecible. Por consiguiente, todo cambio es muy delicado −y resbaladizo-. Cualquier seguro, al precio que sea −qué importa si éste conlleva perdida de soberanía a cortes de dudosa reputación− es muy bienvenido.

Y lo de dudosa reputación es porque estas cortes han sido diseñadas específicamente para maximizar los conflictos de interés de sus miembros. Los tribunales que van a dirimir los litigios en el TPP serán integrados por jueces y abogados que van a alternarse en sus funciones. Esto es, rotarán entre servir como jueces en los tribunales, y actuar en representación de las corporaciones que llevan sus causas a dichos tribunales. Si como jueces son afectuosos con las multinacionales, podrán esperar jugosos contratos como litigantes cuando se reencarnen en el periodo siguiente como simples abogados.

Para la senadora demócrata Elizabeth Warren (no se olviden de este nombre), eso ya es lo que botó la ola, o como diría un romano, el non plus ultra del TPP. ¡Para el Guiness Book of Records! (sección conflicto de interés). Si hay algo que la ideología neo-liberal domina a la perfección es la tecnología del poder (una pena que no pase lo mismo con muchas de las tecnologías productivas).

Por eso, llamar estas cortes “Mickey Mouse”, como lo hago aquí, es sobrestimarlas −en el sentido que la Real Academia Española define esta última palabra−, esto es, estimar algo por encima de su valor.

Otro problema fundamental de nuestro modelo neo-liberal es que necesita sincronizar dos lógicas distintas: la del desarrollo nacional, y la del capital globalizado (nacional y extranjero). La sorprendente falta de industrialización de nuestro sector exportador es el mejor ejemplo del conflicto entre ambas lógicas: como diría un griego, ahí si que no hay sinfonía entre los intereses de nuestro desarrollo económico y el de las multinacionales que se quedan artificialmente en lo puramente extractivo. China: ¡Qué excusa más manoseada!

El supuesto implícito con que se ha trabajado en Chile desde las reformas, tanto en dictadura como en democracia, es que ambos intereses −los del desarrollo nacional y los del capital globalizado− son prácticamente idénticos (como un diagrama de Venn con dos conjuntos que tiene casi todos sus elementos comunes). Como cada día es más evidente que eso no es así, un TPP es muy bienvenido para asegurar la primacía del segundo.

Antes de las reformas, la hipótesis de trabajo en política económica fue que ambas lógicas eran contradictorias; ahora, que ellas son indistinguibles. ¿Por qué será que en lo ideológico la tradición iberoamericana sólo puede avanzar multiplicando por menos 1, esto es, con retroexcavadoras?

Hirschman nos decía hace años que la formulación de políticas económicas tiene un fuerte componente de inercia. Por tanto, a menudo éstas se continúan implementando rígidamente aunque ya hayan pasado su fecha de vencimiento y se transformen en contra-productivas. Esto lleva a tal frustración y desilusión con dichas políticas e instituciones que es frecuente tener posteriormente un fuerte “efecto rebote”. ¡Tanto se ha hablado de la famosa retroexcavadora de Quintana!

Lo que se olvida es que las retroexcavadoras son endógenas a los modelos inmovilistas. Los Chicago Boys no fueron una retroexcavadora exógena, ni menos original del modelo anterior. Ese modelo, por no adaptarse en su época al cambio (como lo hicieron procesos similares en Asia), generó las condiciones para tal retroexcavadora. Los Chicago-Boys, con Sergio de Castro a la cabeza, fueron sólo los yihadistas encargados de manejarla. Y por eso la retroexcavadora fue tan burda (El Ladrillo); no hay que olvidar que el núcleo de la gran “modernidad” chicaguense fue simplemente transformar lo que antes era vicio en virtud, y lo que antes era virtud en vicio. No se quejen ahora mis amigos neo-liberales si en el horizonte comienzan a ver una retroexcavadora marca déjà vu.

En otras palabras, hay pocas formas de organizar nuestra economía para que unos pocos (nacionales y extranjeros) puedan seguir llevándose la inmensidad que se llevan. La actual está hecha a la medida: lo que prima es la especulación financiera, todo tipo de rentas oligopólicas, subsidios del Estado, y la piñata de los recursos naturales (la diferencia entre nuestra oligarquía y la de los tiempos del Gran Señor y Rajadiablos es que la actual cree que su derecho de pernada se refiere a los recursos naturales). Y como acaba de quedar más que en evidencia en estos días con el último escándalo de colusión, también prima la peor hipocresía: como nos dice un conocido dirigente empresarial, refiriéndose a la reacción de la SOFOFA y otros empresarios, “los lamentos por colusión son [sólo] un show”.

En este modelo neo-liberal, el eje de la acumulación son las fallas de mercado, los privilegios, la poca competencia, las instituciones tímidas, y una inteligencia “progresista” llena de conflictos de interés. Sólo un contexto como este puede premiar tanto a especuladores, rentistas y traders, a los traficantes de influencias políticas y de información privilegiada.

No cabe duda que eso castiga a la inversión real, a la diversificación productiva, a la absorción tecnológica y a la industrialización del sector exportador (pues así pocos se van a molestar en invertir más allá de lo necesario para depredar recursos naturales en forma competitiva, y desarrollar actividades no transables de bajo desafío tecnológico). En un contexto así, la desigualdad es tan melliza de la ineficiencia como la ley de la gravedad lo es de la manzana: una economía que es un paraíso para especuladores, rentistas y traders sólo puede ser un purgatorio para el sector real y los consumidores (el limited access order de Douglas North intenta mirar en esta dirección).

Y como en democracia no hay muchas formas para organizar esto, para continuar asegurando el inmovilismo a la mayoría de nosotros se nos tiene que declarar “interdictos” en un número creciente de materias. Primero se nos declaró judicialmente incapacitados para decidir en materias de política monetaria y de tipo de cambio; por tanto, se nos designó un curador imparcial (Banco Central “independiente”) para que velara por nuestra propia protección y la de nuestros bienes. Después se intentó colocar una camisa de fuerza al gasto público. Finalmente, ahora con el TPP, a la mayoría de los chilenos también se nos declara incapaces de decidir en un amplia gama de materias de política económica, y se nos designa un nuevo curador ad hoc (cortes títeres supranacionales) para que, otra vez −y también para nuestra propia protección y la de nuestros bienes− decida por nosotros cuál es el rango de lo “razonable” en dichas materias. Regístrese, comuníquese, publíquese y archívese.

Falta poco para que en una elección presidencial lo que realmente esté en juego sean temas tan trascendentales como si cambiamos el horario en invierno, o si el monumento a Sampaoli (muy merecido) debería estar en el Estadio Nacional o frente a La Moneda (junto a mi Tío Abuelo). Y seguro que entonces Conicyt abrirá una convocatoria para estudios que traten de explicar la sorprendente abstención electoral.

No se quejen tanto mis amigos neo-liberales, entonces, cuando aparezca un populista con una retroexcavadora tamaño XXXL.

Para Žižek, la última victoria político-ideológica es cuando unos comienzan a contar las historias de los otros como si fuesen propias. Con el TPP, la nueva (bueno, ya harto vieja) centro-izquierda da cátedra en eso, sin entender que las cosas están cambiando. Parece que no entienden la regla deloffside. Lo más inherente del inmovilismo es su falta de ideas. Y como decía Maquiavelo, eso no sirve ni para ganar a amigos ni para derrotar enemigos.

Según Darwin, al final, el que sobresale, el que tiene éxito en el largo plazo, no es el más fuerte, ni siquiera el mas inteligente, sino el que se adapta mejor al cambio. Ahí esta el Talón de Aquiles fundamental del sistema actual: no puede, casi por definición, adaptarse al cambio. Cualquier cambio implica gran incertidumbre. El inmovilismo es la única certeza. ¡Nunca nos ha hecho tanta falta un Piloto Pardo! (y cómo nos sobran los “Sir” Shackleton).

En resumen: cuando nos insistan que el TPP es un tratado “comercial”; que abrirá grandes oportunidades a nuestras exportaciones; que nos dará el tan necesario impulso para salir del actual pantano; que gracias a él nos codearemos con la mejor gente, sepa que estarán tratando de pasarnos gatos por liebre. Pues hoy, la mejor forma de pasar gatos por liebre es llamar al gato libre comercio. De la misma forma que si alguien le preguntase a Enrique Correa o Eugenio Tironi cuál es la mejor forma de vender un auto de segunda mano en mal estado, seguro que dirían: llámelo libre comercio.

Joan Robinson −la mejor economista mujer de la historia− ya nos decía hace tiempo que “la razón para estudiar economía no es la de adquirir una serie de respuestas ya elaboradas a problemas económicos, sino la de aprender lo necesario para no ser engañados por economistas”. Eso es hoy más cierto que nunca.

Ya era hora de hacerles un margin call a nuestros vendedores del TPP, pues es el momento de que pongan más sustancia en sus argumentos. Como dice la canción: fue tu mejor actuación; pero perdona que no te crea, pues lo tuyo es puro teatro. Falsedad bien ensayada. Estudiado simulacro.

José Aylwin, codirector Observatorio Ciudadano

El debate constituyente está instalado. Tras años de movilización y demanda ciudadana, la necesidad de un proceso que dote al país de una nueva constitución política, y la asamblea constituyente (AC) como mecanismo para su elaboración, demanda que muchos han intentado silenciar, y que sigue incomodando a quienes detentan el poder económico y al poder político vinculado a este, llegó a La Moneda, al Congreso Nacional, a los partidos políticos y a todos los medios de comunicación.

Fue la crisis generada por la visibilización de una realidad largamente denunciada pero hasta ahora no abordada –el financiamiento de la política por los grupos económicos, y la corrupción en altas esferas– la que dejo en evidencia ante el país la falta de credibilidad en la institucionalidad vigente, y la necesidad urgente del cambio constitucional para recuperar dicha credibilidad.

El reciente anuncio de la presidenta Bachelet tras recibir el Informe del Consejo Asesor Anticorrupción fijando el mes de septiembre de este año para el inicio de “proceso constituyente”, proceso según ella “deberá desembocar en la Nueva  Carta Fundamental, plenamente democrática y ciudadana, que todos merecemos”, no puede sino ser entendido en esta perspectiva. Aunque en sus anuncios Bachelet sigue manteniendo la ambigüedad de su programa gubernamental respecto al mecanismo a utilizar para estos efectos, limitándose a señalar que estos serían “abiertos a la ciudadanía a través de diálogos, debates, consultas y cabildos”, asumió que estamos frente a un proceso de carácter “constituyente”, cuestión de gran relevancia.

Las resistencias a la AC  como mecanismo para el anunciado proceso constituyente, como sabemos, no son menores. No debe extrañarnos que el mundo empresarial y los medios de comunicación que representan sus intereses, en particular el Mercurio, hayan iniciado una campaña del terror y de desprestigio al respecto, asociando las asambleas constituyentes al caos político y a la crisis económica, cuestión por cierto carente de todo fundamento como la experiencia internacional demuestra. Al cuestionamiento a la AC como el mecanismo más democrático y adecuado se han sumado, sin mucho más argumentos que el que este no está previsto en la constitución, sectores de la Nueva Mayoría, a través de personeros tan relevantes como el Ministro del Interior Jorge Burgos, el senador Andrés Zaldivar, o el asesor comunicacional Eugenio Tironi, proponiendo otros mecanismos alternativos que evidencian su desconfianza en la ciudadanía, y que son característicos de democracias de baja intensidad. En contraste con ello, la bancada por la AC, compuesta en su gran mayoría por congresistas de la Nueva Mayoría, promovió –con el apoyo de 60 diputados– un proyecto de reforma constitucional para otorgar al ejecutivo la facultad de llamar a un plebiscito para cambiar la constitución. En el mismo plebiscito la ciudadanía debería permitir definir si la AC u otro es el mecanismo para ello, pre rogativa que la constitución actual –como sabemos– no le otorga.

La decisión sobre el mecanismo para el cambio constitucional, sin embargo, no puede quedar solo en manos de los dos bloques políticos hoy tienen prácticamente el monopolio de la representación parlamentaria, al amparo de una institucionalidad impuesta y excluyente –la constitución de 1980 y su entramado legislativo– que ha generado la crisis política y ética que hoy se pretende enfrentar. Tampoco, no obstante su elección por sufragio popular, puede quedar solo al arbitrio de la presidenta. Ello dado que nos concierne a todos y a todas los cuidadanos, quienes en última instancia detentamos la soberanía y seremos regidos por la constitución que emane del proceso constituyente en curso.

La normativa internacional de los derechos humanos, así como su interpretación autorizada por los órganos de tratado, entrega elementos que deben ser tomados en consideración para una decisión en torno al mecanismo para la elaboración de una nueva constitución. La AC encuentra su fundamento en la concepción de que la soberanía reside en el pueblo –o los pueblos cuando en un estado conviven varios pueblos– y este tiene el derecho a dotarse de una constitución. Se trata de una concepción consistente con el derecho a la libre determinación reconocido a estos pueblos en el artículo 1 común de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos y Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en virtud del cual estos determinan libremente su condición política, económica y social. El Comité de Derechos Humanos de la ONU ha subrayado la importancia que no solo las constituciones, sino también los procesos a través de los cuales estas se generan, tienen en la materialización de la libre determinación de los pueblos. Ello al señalar que este derecho está relacionado con “los procesos constitucionales y políticos que permiten en la práctica su ejercicio”, procesos que por lo mismo deberían ser descritos por los Estados Partes en sus informes (Observación General N° 12).

Las AC como mecanismos para la elaboración de una constitución deben ser entendidas no solo como instrumentos jurídicos, sino también como procesos a través de los cuales se pueden construir acuerdos o pactos sociales que tienen por objeto asegurar la convivencia democrática de una sociedad (Ghai, 2006). Las experiencias de las AC a través de las cuales, en la gran mayoría de los casos, se ha logrado construir acuerdos sociales que han dado estabilidad a los estados se remontan a la revolución francesa (1789) y la independencia de Estados Unidos (1787). También han sido comunes en los procesos constitucionales europeos desde la posguerra (Alemania 1949, España 1978), así como en el constitucionalismo latinoamericano de las últimas tres décadas (Brasil 1988; Colombia 1991; Ecuador 1998 y 2008; Bolivia 2009, Venezuela 1999).

Las alternativas propuestas por los detractores de la AC para impulsar el proceso constituyente no se sostienen a la luz de la normativa y de la doctrina de los derechos humanos. En efecto, dadas las limitaciones al derecho de participación política establecidas por el sistema electoral binominal recientemente reformado, pero que determina hasta ahora la composición de ambas cámaras, no es sostenible proponer que la redacción de una nueva constitución sea entregada a una comisión bicameral del Congreso Nacional. Los parlamentarios, tampoco la presidenta, no pueden ignorar la desconfianza que la ciudadanía tiene del legislativo, desconfianza que, de acuerdo a un reciente informe de PNUD (2014) sobre Auditoria a la Democracia, alcanza –dependiendo de las encuestas– a entre un 13 y un 21% de la ciudadanía. Tampoco parece sostenible proponer que sea un equipo de expertos el que elabore la nueva constitución. Si la crisis de la institucionalidad está determinada en parte por la percepción fundada de la ciudadanía de haber estado excluida de las instancias que toman decisiones que les conciernen, esta no parece tampoco una opción viable. Por otro lado, las consultas a través de cabildos ciudadanos u otros mecanismos, si bien más incluyentes que las anteriores alternativas propuestas, se enfrentan a varios dilemas. ¿Quien representa a la ciudadanía en estas consultas o cabildos? ¿Quién y como se hacen dichas consultas? ¿Cuál es la fuerza jurídica de sus decisiones? Este mecanismo se enfrenta además, al dilema de la ratificación por la soberanía popular no considerado en la constitución política. Cabe preguntar a este respecto, si se quiere consultar a la ciudadanía sobre el contenido de una nueva constitución elaborada mediante estos mecanismos ¿porque no se le pregunta primeramente en cambio a través de un plebiscito si quiere una nueva constitución y cual es el mecanismo de que esta quiere dotarse para su elaboración?

Son estos algunos de los dilemas que en esta materia enfrenta el gobierno, y los partidos de la Nueva Mayoría que lo respaldan, y que deberán ser dilucidados en los próximos meses si se quiere que el proceso constituyente contribuya efectivamente a construir un nuevo pacto social incluyente, que devuelva al Estado y a sus instituciones la credibilidad que en una democracia debe tener. También los sectores que han promovido la AC enfrentan dilemas no menores. La dispersión que ha sido característica de los movimientos que apoyan la apoyan, los protagonismos, el elitismo y el centralismo de su dirigencia, deben dar paso a la construcción de un movimiento más sólido, más coherente e incluyente en su discurso y práctica, al menos pretenden tener un peso político que contrarreste el de los detractores de este mecanismo, cuyo acceso a instancias de poder y a los medios de comunicación es significativamente mayor.

Otro desafío del movimiento AC será el incluir a sectores que hasta ahora han estado ausentes de este proceso. Me refiero a, entre otros, jóvenes, pensionados, trabajadores o desempleados, u otros sectores que no ven una relación directa entre su situación de exclusión, discriminación, empobrecimiento, y la institucionalidad impuesta a través de la constitución de 1980, y por lo mismo  no consideran su cambio como prioritario, poniendo muchas veces el énfasis en sus demandas sectoriales. Una referencia especial cabe hacer en este sentido a los pueblos indígenas, que por razones demográficas –constituyen cerca del 10% de la población–, y por razones de justicia –han estado históricamente y hasta hoy excluidos de todo reconocimiento por la carta fundamental– no pueden estar ausentes de este proceso.

En efecto, las organizaciones representativas de estos pueblos, en particular del pueblo mapuche, que luego del término de la dictadura fueron las primeras en movilizarse en contra de las implicancias adversas que esta institucionalidad tuvo para sus comunidades, las que entre otras han incluido la apropiación de sus tierras y recursos naturales por empresas nacionales y extranjeras, la marginación y exclusión política, económica y social, la represión y la persecución judicial de sus líderes. Con todo, y a diferencia de lo ocurrido en otros contextos de América Latina, donde los pueblos indígenas fueron artífices de los procesos constituyentes, participando activamente de las AC en la construcción de las bases de una nueva convivencia interétnica, en nuestro país, salvo algunas excepciones como la del partido mapuche en formación Walmapuwen, o el movimiento Identidad Lafkenche, que han adherido explícitamente a la AC, estos –por distintas razones– no lo han hecho, al menos en forma mayoritaria.

Las transformaciones logradas por los movimientos indígenas en Colombia, Ecuador y Bolivia a través de su involucramiento en los procesos constituyentes vía AC, expresadas en nuevas constituciones, no pueden ser ignoradas. Dichas constituciones, junto con reconocer la existencia y derechos de estos pueblos, pusieron término –al menos en los casos de Bolivia y Ecuador– al “estado nación” excluyente construido en la región durante el siglo XIX. Ello al reconocerse en ellas la existencia de una pluralidad de naciones, y de sus derechos colectivos, entre ellos los de libre determinación y la autonomía. También al proponerse en ellas interculturalidad como la forma de relación entre los pueblos diversos que habitan en su interior, incorporando  como deber del estado la promoción de paradigmas culturales propios de los pueblos indígenas, como el “buen vivir”, cuestionando los paradigmas del desarrollo que por largo tiempo han orientado la acción del estado en la economía.

El involucramiento de los pueblos indígenas en el movimiento AC no solo requeriría de una convicción por parte de sus organizaciones representativas de que el proceso constituyente a través de esta vía es conducente para el logro de la trasformación del Estado chileno para dar cuenta de la plurinacionalidad que en el existe y de los derechos colectivos que les corresponden, sino que también de una apertura de los movimientos constituyentes para entender que en este proceso no solo tiene cabida el pueblo chileno, sino también los otros pueblos que aquí convivimos. De no ser así, difícilmente vamos a lograr transformar e Estado mono étnico y monocultural, excluyente de la diversidad, en que hasta ahora nos rige.

Estos son algunos de los desafíos no menores que plantea el “proceso constituyente” para los distintos actores. Esperamos sean asumidos.

Al anunciar la conformación de la Comisión asesora contra los conflictos de interés, el tráfico de influencias y la corrupción, la Presidenta Bachelet, junto con reconocer que “…algunos usan la influencia que otorgan los cargos democráticos y públicos… para obtener ventajas personales», afirmaba «…no se trata de restituir las confianzas en beneficio de algún actor particular, de mí, del Gobierno o de los empresarios. Esto es una necesidad del país, de la salud de la democracia que todos necesitamos para vivir».

Por su parte al asumir como presidente del Senado Patricio Walker sostuvo el 11 de marzo pasado al referirse a la coyuntura actual: “Estoy asumiendo la responsabilidad de ser presidente del Senado en un momento en que la política y las instituciones públicas están expuestas a una creciente desconfianza de la ciudadanía, por lo que debemos reaccionar de manera decidida y proactiva, comenzando por exigir mucho más de nuestra propia forma de construir y hacer política”.

Se trata, sin duda, de reconocimientos importantes, aunque claramente insuficientes, ya que no dan cuenta de que el descredito de la institucionalidad y la democracia no son fenómenos nuevo, sino de larga data. Menos aún dan cuenta de las causas profundas de dicho descredito, y en última instancia, de la crisis de la institucionalidad vigente. En efecto, de acuerdo a estas y otras afirmaciones de quienes ocupan las funciones públicas más relevantes del país, la presidencia de la República y la presidencia del Senado, sobre la crisis política actual y cómo salir de ella –ni hablar aquí de las afirmaciones de personeros  opositores– pareciera que estamos frente a un fenómeno nuevo, solo relacionados con los casos de corrupción antes referidos.

Pero como sabemos, la pérdida de credibilidad en las instituciones democráticas en el país es un fenómeno prolongado, constatado por años a través de diversos estudios. Así por ejemplo, el informe del PNUD de Auditoria a la Democracia chilena constataba el año pasado que la confianza ciudadana en el Congreso Nacional y en los partidos políticos para el 2002 escasamente superaba el 20% en el primer caso, y el 10% en el segundo. El mismo informe indica que, no obstante un leve repunte en la credibilidad de estas instituciones en los últimos años, ésta se mantiene en niveles muy inferiores a la de la mayoría de los estados de América Latina.

Más aún, en los planteamientos de estas autoridades no se hace vinculación alguna entre el desprestigio de la política y los evidentes límites de la institucionalidad vigente para impedir este tipo de situaciones abusivas, y para asegurar una democracia efectiva, en que la ciudadanía pueda ser un contrapeso efectivo al poder político y al poder económico, y en que la igualdad en el acceso a las funciones públicas, y a los bienes del Estado, sea real, y no una ficción como lo es hoy.

Me refiero por cierto a la Constitución de 1980, la que con su entramado jurídico aún vigente, permitió –y sigue permitiendo– la acumulación exacerbada de la riqueza y de los bienes públicos –aguas, recursos del suelo y del subsuelo, entre otros– en unos cuantos conglomerados familiares. Asimismo ha posibilitado la desmedida influencia que estos conglomerados tienen –por la vía del financiamiento de la política binominal, del lobby parlamentario y de la propiedad de los medios de comunicación, entre otros mecanismos–en las instituciones públicas, como el Congreso Nacional, y en los partidos políticos.

Llama la atención, además, la advertencia hecha por el senador Walker en el sentido de que, crisis como la actual, deben ser abordadas por los partidos políticos, pero sin dejarse seducir por “alternativas populistas”. Así afirma: “Cuando los dirigentes políticos no somos capaces de actuar a tiempo frente este tipo de desconfianza, las comunidades terminan optando en ciertas coyunturas por alternativas populistas que, indefectiblemente, asumen el poder con el ánimo y el criterio de ejercerlo sobre la base del desprestigio y el debilitamiento de las instituciones democráticas. Y la historia nos enseña que el remedio termina resultando siempre peor que la enfermedad”.

Se trata de una afirmación sorprendente, por cuanto parece entregar a la dirigencia política cuestionada el monopolio de la solución a la crisis institucional que ella misma ha generado. Aunque no lo señala expresamente, resulta evidente que el senador Walker está descalificando la propuesta que crecientes sectores de la ciudadanía hemos venido proponiendo como opción para superar la prolongada crisis del sistema político chileno, cual es la construcción un de un nuevo acuerdo social expresado en una nueva constitución, que reemplace la de 1980, y establezca nuevas reglas de la convivencia política y económica que pongan término a las inequidades y exclusiones a las que ella ha dado lugar. Ello, por cierto, a través de vías inclusivas, como lo son  las asambleas constituyentes, en las que todos los sectores  sociales y políticos, a diferencia de lo que hasta hoy ocurre en el Congreso Nacional, puedan estar representados.

Es en este contexto que la Comisión asesora propuesta por Bachelet, si bien valorable, en particular por una integración que trasciende el binominalismo de antiguas comisiones, no debe generar falsas expectativas. Ello en primer término por cuanto sus conclusiones, como ha ocurrido con comisiones presidenciales anteriores, deberán traducirse en proyectos de ley que deben ser aprobados por el Congreso Nacional, a cuya falta de credibilidad ya nos referimos. Pero más importante, porque ésta apunta solo a una de las manifestaciones de la crisis del sistema político chileno –la corrupción–, y no a sus raíces profundas, la Constitución de 1980, y su entramado legislativo, la que ha posibilitado las asimetrías de poder económico y político que hoy se hacen escandalosamente visibles.

Es por ello que la discusión sobre el procedimiento para la elaboración de una nueva constitución política, que el gobierno había postergado para este año y respecto a lo cual se espera un pronunciamiento de la presidenta Bachelet en su mensaje del 21 de mayo próximo, adquiere hoy más relevancia que nunca. Sería impresentable, en el contexto actual, que esta tarea fuese entregada por ella –como algunos sectores afines a su gobierno proponen– al Congreso Nacional. También sería impresentable que ella fuese entregada a una comisión de expertos de alto nivel desvinculada de la ciudadanía, para que luego sus propuestas sean refrendadas por el mismo Congreso Nacional.

Es el momento de que el gobierno de la Presidenta Bachelet considere y haga suya la formula a través de la cual las sociedades modernas y verdaderamente democráticas han logrado construir pactos sociales y políticos que han permitido superar crisis de legitimidad política como la que hoy vive el país, esto es la asamblea constituyente. Si entendemos las constituciones políticas no solo como instrumentos jurídicos, sino como el resultado de procesos que permiten la construcción de acuerdos sociales y políticos que aseguren la convivencia democrática de una sociedad, la asamblea constituyente, lejos de ser un mecanismo populista como algunos podrían pensar, es el mecanismo más adecuado para estos efectos. La experiencia de numerosos estados tanto en Europa como en América Latina, que han construido sus constituciones por esta vía y hoy cuentan con democracias sólidas e inclusivas, da cuenta de ello.

Esperamos que esta oportunidad única para recuperar la credibilidad en la democracia y en las instituciones públicas en el país no sea desestimada por la Presidenta Bachelet.

En este contexto el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas decidió retomar el debate para regular los impactos de las empresas transnacionales sobre los derechos humanos. Un Grupo de Trabajo Intergubernamental estará encargado de elaborar el tratado sobre las empresas transnacionales y los derechos humanos. El escenario de negociación está cargado de expectativas y desafíos para los Estados y los grupos interesados. Los pueblos indígenas comparten la aspiración de acordar un tratado sobre estas cuestiones y esperan que su elaboración considere sus derechos reconocidos en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas.

El Foro -el más importante sobre esta temática de creciente relevancia global- fue convocado por el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, que tiene como uno de sus mandatos el promover los Principios Rectores de esta entidad en la materia. Tales principios, aprobados por el Consejo de Derechos Humanos el 2011, incluyen la obligación de los estados de proteger de los abusos de derechos humanos cometidos por terceros, incluidas las empresas; la obligación de las empresas de respetar los derechos humanos, de evitar vulnerar los derechos de las personas y de reparar las consecuencias negativas de sus actividades; y la necesidad de que los estados y empresas establezcan mecanismos efectivos de reparación para las víctimas de abusos a sus derechos humanos por empresas.

Una preocupación manifestada por la mayor parte de las organizaciones de derechos humanos y de sociedad civil asistentes al evento, fue la  de la continuidad de las prácticas violatorias de derechos humanos por parte de estas empresas a nivel global, y a la impunidad en que estas prácticas quedan. Es así como en el marco de este evento el Observatorio para la Protección de los Defensores de Derechos Humanos de la Organización Mundial Contra la Tortura (OMCT) y FIDH dieron a conocer su informe sobre la situación de los defensores de derechos humanos en el mundo, afectadas generalmente por la actividad de empresas. En este informe se da cuenta de que entre el 2011 y 2014 se constataron 43 casos de asesinatos de defensores del derecho a la tierra y 123 de hostigamiento judicial, a manos de policías, militares, agentes de seguridad de empresas privadas o incluso mercenarios, en muchas ocasiones acompañado por detenciones arbitrarias. Se trata de números que reflejan una parte ínfima de una realidad que afecta a todas las regiones del mundo, en especial a Asia y Latinoamérica. De acuerdo a este informe, un 95% de estas graves violaciones a los derechos humanos de defensores quedan impunes. Dicha situación,  es consecuencia de la ausencia a nivel estatal e internacional de normas de carácter vinculante  para hacer efectiva la responsabilidad de los estados y las empresas frente a dichas violaciones de derechos humanos.

Es por ello que una de las discusiones más relevantes verificadas en el Foro de Ginebra fue la referida al proceso para la elaboración de un tratado vinculante para regular la actividad de las empresas trasnacionales y su relación con los derechos humanos, iniciativa que el Consejo de Derechos Humanos aprobó en junio de 2014, a propuesta de los estados de Ecuador y de Sudáfrica. Se trata de una iniciativa que ha concitado el respaldo de un número creciente de estados y de organizaciones de derechos humanos y de sociedad civil.

Por lo mismo es que una de las materias que se espera aborde dicho tratado vinculante sobre empresas trasnacionales y derechos humanos sea el de la responsabilidad extraterritorial de los estados frente a las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas trasnacionales en ellos domiciliados pero con actividades fuera de los mismos, situación cada vez más común en el marco de una economía globalizada. Esta iniciativa, frente a la cual muchos estados latinoamericanos, entre ellos Chile, se abstuvieron al momento de su votación por el Consejo de Derechos Humanos, ha ganado cada vez más soporte internacional. Ello no solo de parte desde la sociedad civil, la que ha conformado una alianza global para su respaldo, sino también por parte de diversos estados del sur global, incluyendo Chile de acuerdo a la intervención del Subsecretario de Relaciones Exteriores Edgardo Riveros en Ginebra, e incluso estados del norte, los que se abren a su consideración.

Otro tema relevante abordado en Ginebra fue el de los planes nacionales de empresas y derechos humanos que el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la materia ha venido promoviendo desde el 2012. Se trata de planes para coordinar la acción política y legislativa de los estados a fin de asegurar que la actividad económica y de las empresas no resulte en la violación de derechos humanos, y que por ahora solo algunos estados europeos, como Reino Unido, Países Bajos, Italia y Dinamarca han elaborado. En contraste con ello, en América Latina solo Colombia ha avanzado en el desarrollo de este plan, mientras que Chile no muestra, más allá de los anuncios, avances en esta materia, menos aún en abrir un debate amplio, con participación de organismos de sociedad civil y de pueblos indígenas, para su elaboración.

La situación de los derechos de los pueblos indígenas, cuyas tierras y territorios se ven afectados por la actividad de empresas, muchas de ellas extractivas de recursos naturales, fue  también una temática central de este evento. Ello no es casual sino que resulta de una práctica empresarial casi generalizada, en particular en los estados del sur global, que ha resultado en graves violaciones a derechos colectivos de estos pueblos, como el derecho a la consulta y al consentimiento previo, a la tierra, el territorio y los recursos naturales, la libre determinación y a la autonomía, y el derecho a definir prioridades en materia de desarrollo, todos ellos reconocidos por el derecho internacional que les es aplicable, en particular el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de la ONU sobre derechos de pueblos indígenas. Se trata de una realidad constatada por el propio Grupo de Trabajo de Naciones Unidas el que en su informe de 2013 señalara: “[…] los pueblos indígenas figuran entre los grupos más gravemente afectados por las actividades de los sectores extractivo, agroindustrial y energético. Los impactos adversos denunciados van desde efectos sobre el derecho de los pueblos indígenas a mantener el modo de vida tradicional que han elegido […], hasta el desplazamiento mediante reasentamiento forzoso o económico y los graves atropellos conexos de los derechos civiles y políticos, incluidos los efectos sobre los defensores de los derechos humanos[…], y los derechos a la vida y a la integridad física”.

América Latina, como sabemos, no es una excepción a esta realidad, ya que las estrategias de “desarrollo” impulsadas por los estados se siguen cimentando en la explotación indiscriminada de los recursos naturales de los pueblos indígenas, explotación que se contrapone a sus culturas y planes de vida, y que por lo mismo genera conflictos que terminan por ser criminalizados. Tal como la CEPAL señalara en septiembre pasado  en su informe a la Conferencia Mundial de la ONU sobre  pueblos Indígenas “[l]a expansión de las actividades primario-exportadoras en la región ha implicado graves impactos ambientales, reclasificación espacial y afectación de derechos, intereses, territorios y recursos de pueblos indígenas. Las disputas relacionadas con el control de los territorios y los recursos naturales se prestan fácilmente al conflicto violento, aunque estos pueden verse agravados en contextos de exclusión política, discriminación social y marginalización económica”.

Por ello no resulta casual que los representantes de pueblos indígenas de los cinco continentes reunidos en Ginebra en forma previa al Foro subrayaran la necesidad de que los estados garanticen la vida de los pueblos indígenas y los protejan frente a las amenazas de la actividad empresarial; respeten y protejan sus propias actividades económicas dentro de sus territorios, sin criminalización; y que no restrinjan el derecho al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas frente a la actividad empresarial. Igualmente instaron al Grupo de Trabajo de la ONU sobre la materia a profundizar en el análisis del cumplimiento de la “debida diligencia” que las empresas deben tener para asegurar el respeto por sus derechos. Finalmente reclamaron la necesidad de que los estados garanticen el acceso a la justicia para víctimas de violaciones de derechos humanos, y consideren en los planes de acción nacionales en derechos humanos la aplicación de la jurisdicción extraterritorial cuando las víctimas no encuentren justicia en sus propios países.

Por su parte la Relatora Especial de la ONU sobre derechos de pueblos indígenas, Victoria Tauli Corpuz, intervino en el Foro para llamar la atención sobre la gravedad y magnitud de las violaciones de derechos humanos de pueblos indígenas cometidas por empresas, señalando que el abordaje de esta realidad será uno de los principales focos de su mandato. La Relatora Especial ahondo en la relación que existe entre los tratados y los acuerdos multilaterales y bilaterales sobre inversión y comercio y los derechos de pueblos indígenas, señalando que muchas veces estos repercuten directamente sobre sus tierras, sus recursos, formas de vida y conocimientos. Por lo mismo, planteó que esta será una materia de preocupación fundamental de su Relatoría especial.

La afectación de los derechos del pueblo mapuche por la actividad empresarial también fue denunciada en este evento. Por un lado los lonkos Juan Pichun y Ciriaco Millacheo, junto a representantes de la Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH), dieron cuenta de la inexistencia en Chile de mecanismos efectivos de remediación y reparación, como lo disponen los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos frente a las violaciones a los derechos sobre sus tierras y territorios de ocupación tradicional por parte de las empresas forestales. También dieron cuenta de los procesos de criminalización de la protesta social de sus comunidades, mediante la aplicación de legislación antiterrorista, lo que les llevó, junto a otros defensores de derechos mapuche, a plantear sus causas ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, encontrando allí la justicia que no encontraron en el estado chileno.

Por otro lado, el Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas de Neuquén, y el Observatorio Ciudadano de Chile, dieron a conocer a diferentes personeros de Naciones Unidas preocupados de esta materia, como el integrante del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos, Pavel Sulyandziga,  y la Relatora Especial Victoria Tauli Corpus, la situación de vulneración de  derechos que hoy vive el pueblo mapuche como consecuencia de numerosas actividades extractivas y productivas, en particular la explotación de petróleo por vías convencionales y mediante el fracking que afecta a las comunidades de la provincia de Neuquén, Argentina; y los proyectos forestales, hidroeléctricos y pisciculturas que se han instalado o que se propone instalar en el territorio mapuche en las regiones de la Araucanía y Los Ríos en Chile. Se trata de proyectos que se emplazan en sus tierras de ocupación tradicional, que son impuestos  sin procesos de consulta adecuados, sin que las empresas hayan  tenido la debida diligencia en el respeto de los derechos humanos, y sin que existan mecanismos adecuados para lograr la reparación de los daños causados.  Cabe señalar que estas actividades se desarrollan en estados que han ratificado el Convenio 169 de la OIT, cuyos derechos no han sido implementados mediante la adecuación de la legislación interna, ni tampoco mediante políticas públicas referidas a los pueblos indígenas. Por lo mismo, solicitaron una investigación sobre esta crítica realidad de derechos humanos.

El Foro de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos deja en evidencia el incumplimiento por parte de los estados y las empresas  de la región, Chile incluido, de los Principios Rectores de Naciones Unidas antes referidos. También hace urgente la necesidad de que los estados adopten medidas no solo políticas, sino también legislativas para asegurar la coherencia de su actuación en la materia, para permitir hacer efectiva la responsabilidad de las empresas por la violación de derechos humanos, así como la responsabilidad extraterritorial que en ocasiones corresponde a los estados donde estas se domicilian. El Foro  dejó al descubierto, además, que la responsabilidad social empresarial, más allá de la retórica, no ha logrado cambiar el comportamiento  de las empresas y su afectación grave a derechos individuales y colectivos, como se denunció en el caso del pueblo mapuche en Chile y Argentina. Ello da  cuenta de la urgente necesidad de avanzar hacia  la elaboración de normas internacionales vinculantes, como las propuestas por Ecuador y Sudáfrica, que permitan hacer efectiva la responsabilidad de los estados, así como también de las empresas, frente a las violaciones de derechos humanos que les son imputables.

José Aylwin*

Co-director del Observatorio Ciudadano