Por José Aylwin y Lorena Arce

Con preocupación observamos la creciente presión que desde el sector empresarial se ha estado ejerciendo ante el Congreso Nacional en el contexto del debate de diversas iniciativas de reforma constitucional y legal que hoy se tramitan. Dicha presión está claramente orientada a favorecer los intereses económicos de este sector en detrimento de los derechos humanos, incluyendo, entre otros, la igualdad y no discriminación, la salud y el acceso a un medio ambiente limpio, sano y sostenible.

Aunque sabemos que no se trata de una realidad nueva, ella ha quedado burdamente al descubierto en el actual debate de dos cuerpos normativos: la propuesta de reforma constitucional de iniciativa parlamentaria en relación al cumplimiento (o incumplimiento)  del fallo de la Corte Suprema sobre los cobros discriminatorios e indebidos por parte de las Isapres a sus afiliados, y la indicación del ejecutivo al proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (ley SBAP), con el objeto de impedir actividades industriales en áreas protegidas, y específicamente, actividades acuícolas en áreas marinas protegidas.

Proyecto de ley sobre Isapres

El primer proyecto consiste en una iniciativa de reforma constitucional propuesta por los senadores de oposición Ximena Rincón (Movimiento Demócratas), Francisco Chahuán (RN), Matías Walker (Independiente ex DC), Javier Macaya (UDI) y Rodrigo Galilea (RN). De acuerdo al proyecto aprobado en general por la Comisión de Constitución del Senado, se incorporaría a la Constitución vigente una disposición transitoria que regula las bases para la determinación de las tarifas de los planes de salud y la implementación de sus ajustes de precios por parte de las Isapres (Boletín N° 15604-07).

En teoría, este proyecto pretende abordar el fallo de la Corte Suprema de diciembre de 2022 que acogió una serie de recursos de protección declarando inconstitucional la diferenciación por sexo y edad en las tablas de factores sobre las cuales las Isapres calculaban sus cobros. Ello en contradicción con la tabla de factores elaborada por la Superintendencia de Salud el 2019. En su fallo, la Corte Suprema señaló que las tablas de factores aplicadas por las Isapres eran “(…) incompatibles con el derecho a la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres y lesionan, asimismo, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social, en el sentido que todos ellos se encuentran reconocidos y asegurados en nuestra Carta Fundamental”.

Como consecuencia, las Isapres deberían devolver a sus afiliados los cobros en exceso realizados por la adecuación a la tabla única de factores de riesgo de la Superintendencia de Salud, lo que beneficiaría a más de 700 mil personas, la mayor parte de ellas mujeres. Se estima que el monto total estimado a ser reembolsado alcanza a USD 1.400 millones. La reforma promovida por los parlamentarios propone la creación de un nuevo modelo de atención en Fonasa, otorga facultades y atribuciones a la Superintendencia de Salud y modifica normas relativas a las Isapres, siendo su objetivo de fondo el salvataje a las Isapres.

El proyecto, además de ser cuestionado por juristas por su inconstitucionalidad, lo ha sido también desde el gobierno dado que buscaría anular los efectos del fallo de la Suprema, impedir la rebaja de los planes de las Isapres y evitar la devolución de los cobros excesivos y discriminatorios pagados por los usuarios de estas instituciones. Frente a esto, para asegurar el cumplimiento del fallo el gobierno ha presentado una ley cortaen que se concede un plazo de seis meses a las instituciones para cumplir lo determinado por la justicia. 

El proyecto de Ley SBAP

En cuanto al proyecto de ley del SBAP (Boletín 9.404-12), que crea el nuevo Servicio de Biodiversidad y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, después de nueve años de tramitación en el Congreso pasó a su etapa final el reciente abril. En su tercer trámite legislativo la Comisión de Medio Ambiente del Senado (cámara de origen) revisó los más de 150 artículos que conforman el proyecto de ley, rechazando finalmente nueve artículos, por lo que se debió conformar una Comisión Mixta entre ambas cámaras para buscar acuerdos en su texto final, la que estuvo integrada por cinco integrantes del senado y cinco de la Cámara de Diputados y Diputadas.

En esta etapa final, uno de los temas más controversiales ha sido el referido a las concesiones sectoriales que regulan el tipo de actividades permitidas o prohibidas al interior de áreas protegidas. Dadas las diferencias existentes en esta materia, el Ejecutivo presentó una indicación que excluye todo tipo de actividades industriales dentro de las categorías más estrictas de conservación –Reserva de Región Virgen, Parques Nacionales y Monumentos Naturales–, lo que fue aprobado por la mayoría de los integrantes de dicha Comisión casi por unanimidad (votación 9×1 del art. 93).

La controversia surge en el inciso que buscaba excluir “toda actividad de cultivos de especies hidrobiológicas exóticas”, como la salmonicultura, del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (art. 149), el que incluye a las Reservas Nacionales y Forestales donde esta actividad aún está permitida por la Ley General de Pesca y Acuicultura (art. 158, LGPA). Buscando la forma de dar tranquilidad a la industria salmonera, se incluía un texto transitorio que señalaba que esta medida no sería retroactiva, por lo que no afectaría a concesiones ya otorgadas, ni tampoco a las que se encuentra en trámite, lo que en la práctica daba un período de más de 12 años para que la industria preparara su salida gradual de las reservas nacionales. Es importante destacar, además, que la indicación respondía a los estándares internacionales de conservación, donde la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) señala claramente que la pesca industrial y la acuicultura a escala industrial no son actividades apropiadas para ninguna categoría de gestión de áreas protegidas, incluyendo las reservas nacionales.

En cuanto al impacto de esta indicación, cabe señalar, que según datos de Terram, actualmente existen 1.359 concesiones salmoneras vigentes a nivel nacional de las cuales 402, o el 30%, se encuentran al interior del Sistema Nacional de Áreas Protegidas. La mayoría de ellas están distribuidas entre la Reserva Forestal las Guaitecas (318), en la región de Aysén, y la Reserva Nacional Kawésqar (67) en Magallanes (Terram.

Finalmente, la controversia no logró resolverse en la Comisión Mixta y la indicación fue rechazada por un triple empate (5×5), con el voto en contra de los senadores Sanhueza (UDI), Núñez (RN) y Walker (IND), y los diputados Coloma (UDI) y Meza (Republicano).

Presión empresarial, captura corporativa y derechos humanos

Sumado a lo anterior, constatamos que los sectores empresariales afectados por estas normativas han ejercido una enorme presión en defensa de sus intereses corporativos y en detrimento de los derechos humanos. Ello tanto en el contexto del debate de ambos proyectos en el Congreso Nacional, como ante los medios de comunicación. En el caso de los proyectos de ley sobre las Isapres, estas señalaron en relación a la iniciativa del gobierno sobre la materia (ley corta), que esta iniciativa “disfraza un cierre por secretaría del sistema Isapre y el traslado obligado de las personas al Fonasa, que no da abasto para atenderlas”. El presidente de la Asociación de Isapres, Gonzalo Simon, señaló ante la Comisión de Salud del Senado, que si la iniciativa del gobierno sobre la materia se aprobaba tal como estaba planteada “en septiembre estará cerrado el sistema”.

De la misma manera la industria salmonera reaccionó ante la indicación del Ejecutivo a la ley SBAP con una amplia estrategia comunicacional, desinformando a la población y señalando que de ser aprobada se eliminaría el 60% de la salmonicultura chilena,  promoviendo así la movilización de sus trabajadores para defender sus empleos. Días previos a la votación en la Comisión Mixta proliferaron las publicaciones, columnas, seminarios y mensajes en redes sociales, para alertar sobre la debacle que generaría esta indicación. Como señaló la directora ejecutiva del Consejo del Salmón, Loreto Seguel, “la normativa tal como está es un jaque mate para más de un tercio del total de las concesiones actuales, que son alrededor de 1.300”. A su vez, el presidente de la Asociación de la Industria del Salmón de Chile (SalmonChile), Arturo Clement señaló que “este artículo sí genera incertidumbre; sí afecta al empleo, a proveedores, a pymes, a emprendedores y a la cadena de valor de este sector; sí afectará gravemente al desarrollo productivo del país y particularmente del sur austral”. Diversas organizaciones ambientales, con una larga trayectoria en el seguimiento de los impactos de la industria salmonera en la biodiversidad, salieron a desmentir algunas de las fake news que estaban circulando, pero no lograron evitar el rechazo a la indicación.

Estándares de derechos humanos aplicables a la actividad empresarial

Consideramos fundamental tener presente los estándares de derechos humanos aplicables a la actividad empresarial para analizar lo ocurrido en el contexto del debate parlamentario de las iniciativas normativas antes referidas. Los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y Empresas, a los que nuestro país no sólo adhirió, sino que han dado origen a dos Planes de Acción Nacional para su implementación, establecen el deber de las empresas de respetar los derechos humanos, debiendo para ello emplear una debida diligencia en todo su accionar a fin de evitar provocar consecuencias negativas en ellos. Según estos Principios, las empresas deben abordar y mitigar las consecuencias negativas que su actividad ha provocado en los derechos humanos. Si bien estos deberes han sido establecidos para las empresas, también son aplicables a las entidades gremiales que las agrupan, como lo son la Asociación de Isapres de Chile, SalmonChile o el Consejo del Salmón.

En el caso de los legisladores, resulta sumamente preocupante que, en las votaciones sobre los proyectos acá referidos, hagan caso omiso a la responsabilidad de proteger los derechos humanos en el contexto de la actividad empresarial, que de acuerdo a los mismos Principios Rectores les compete como miembros de un órgano del Estado. En efecto, al justificar la motivación de su voto en el caso del proyecto de ley de Isapres como en el de la ley SBAP, han señalado que ellos apuntan a hacer posible la viabilidad financiera de las empresas concernidas. Así por ejemplo, el senador Matías Walker aseveró a la prensa en relación a la iniciativa de reforma que promovió junto a otros senadores: “debemos mantener la viabilidad de las Isapres.” En el caso del debate de la ley SBAP, el senador Espinoza por la región de Los Lagos, donde paradójicamente no hay áreas marinas protegidas afectadas, ha sido uno de los más activos en distintos medios en abogar por el rechazo a la indicación del Ejecutivo, señaló que esta “pone en serio riesgo miles de fuentes laborales”. Por su parte el diputado Fernando Bórquez (UDI), de la misma región, señaló que existe preocupación en las y los dirigentes de Chiloé, “sobre todo en aquellas mujeres que son jefas de hogar, que están angustiadas por quedar sin trabajo”.

El comportamiento de los parlamentarios en los proyectos legislativos aquí referidos, en clara defensa de intereses corporativos, si bien no puede ser considerado como constitutivo de delito, como ocurrió en el caso del ahora ex senador Jaime Orpis condenado a prisión por fraude al Fisco y cohecho al comprobarse los pagos de Corpesca en el contexto de la tramitación de la ahora anulada Ley de Pesca, resulta preocupante. Lo mismo, en relación a la presión pública que el sector empresarial ha desarrollado a objeto de obtener una normativa favorable a sus intereses económicos, en detrimento de los derechos humanos antes identificados reconocidos tanto por la constitución como por los tratados internacionales ratificados por Chile.

Lo ocurrido en el debate parlamentario de estos proyectos nos obliga a hacernos cargo en Chile de una realidad constatada por el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, conocida como captura corporativa de los estados, fenómeno presente en muchos contextos. En su informe de 2020 al Consejo de Derechos Humanos de dicho Grupo de Trabajo, advierte que se trata de un problema emergente a nivel global que requiere de la mayor atención. Haciéndose eco de la preocupación de sociedad civil en su informe señala: “(…) las empresas pueden ejercer una influencia excesiva en los procesos legislativos y regulatorios abogando por políticas que socaven el respeto de los derechos humanos”. Junto con recordar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción reconoce que ciertos tipos de influencia pueden estar prohibidas, y aun cuando advierte que la consideración de la captura corporativa como corrupción es discutible, el Grupo señala que “(…) los Estados deben procurar adoptar sistemas destinados a prevenir los conflictos de intereses, o mantener y fortalecer dichos sistemas”. También subraya la importancia de contar con una reglamentación más estricta de los conflictos de intereses.

Desde la sociedad civil, la Red DESC, que agrupa a casi 300 organismos de derechos humanos en todo el mundo que abogan por la protección de los derechos económicos sociales y culturales, comparte la preocupación del Grupo de Trabajo sobre este creciente fenómeno. Para esta Red la captura corporativa de los estados “se refiere a los medios por los cuales una élite económica socava la realización de los derechos humanos y medioambientales mediante el ejercicio de una influencia indebida sobre las instituciones y los responsables de tomar decisiones en el ámbito nacional e internacional”.

Según la misma Red, una de las manifestaciones comunes de dicha captura es la interferencia legislativa y política ejercida por las empresas. Ella se traduce en “la presión ejercida sobre las legislaturas y los responsables políticos por las empresas y sus representantes para proporcionar mejores oportunidades de negocios, o eliminar/debilitar la regulación de las actividades corporativas, que en última instancia socavan la protección de los derechos humanos”. Según la Red tal injerencia puede manifestarse, entre otras modalidades, a través de actividades que incluyen “(…) las contribuciones a campañas y otras donaciones a funcionarios electos a cambio de proyectos de ley o votos favorables para los intereses de las empresas durante los procesos parlamentarios”.

Al escribir este artículo hemos querido visibilizar la preocupante realidad aquí descrita y condenarla enérgicamente, a objeto de que ella no se convierta en una práctica habitual.  Resulta evidente que en el debate de estos proyectos de ley los parlamentarios, como parte de un órgano del Estado, no están teniendo presente su obligación de proteger los derechos humanos, privilegiando claramente los intereses del sector empresarial por sobre los derechos de toda la ciudadanía. En este sentido resulta fundamental asegurar que la legislación vigente, en particular la ley del lobby, esté cumpliendo con su objetivo, de modo de garantizar la transparencia y la probidad frente a quienes abogan por sus intereses particulares. Ello es coherente con lo establecido en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Chile, que dispone que los Estados partes deben evaluar periódicamente los instrumentos jurídicos y medidas administrativas pertinentes a fin de asegurar que estas sean eficaces para combatir la corrupción.

Lo mismo cabe señalar en relación a la conducta del sector empresarial en el debate de los proyectos de ley aquí analizados, quienes en la defensa de sus intereses corporativos están incumpliendo con su obligación de respetar los derechos humanos. Junto con el reforzamiento de la legislación antes referida sobre gestión de intereses particulares ante los poderes del Estado, se requiere avanzar en la perspectiva de dotarnos de una legislación de debida diligencia empresarial en derechos humanos, como aquella hoy existente o en debate en el contexto europeo y latinoamericano, legislación comprometida en el programa del actual gobierno, que permita prevenir y reparar los daños en derechos humanos en el contexto de la actividad corporativa. 

Todo lo anterior con miras a evitar que Chile avance en la lamentable senda que otros países de la región y del mundo han recorrido, donde las democracias se han visto debilitadas en la medida en que los órganos de los Estados van siendo crecientemente capturados por las empresas.