Por Hernando Silva, coordinador Área Jurídica del Observatorio Ciudadano

La protección de las tierras indígenas ha sido un tema de constante preocupación para los pueblos indígenas de Chile. Ello en especial para el Pueblo Mapuche, ya que producto del actuar del Estado de Chile sufrió una considerable pérdida territorial luego de la mal llamada “Pacificación de la Araucanía”, lo que derivó en que el Estado mediante el proceso de Radicación solo reconociera legalmente como tierras indígenas el 6% de su territorio de uso tradicional mediante el otorgamiento de Títulos de Merced, también denominados reducciones.

La protección de esas reducidas tierras reconocidas por el Estado ha sido una constante lucha del Pueblo Mapuche a lo largo del Siglo XX, ya sea mediante la materialización de procesos ante los Juzgados de Indios buscando hacer frente a las usurpaciones que sufrieron producto del actuar de terceros no indígenas, o haciendo frente a la dictadura ante la instauración de los Decretos Leyes 2.568 y 2.570 de 1979, que promovieron la subdivisión de los títulos de tierras de propiedad comunitaria de comunidades mapuche y permitieron los arriendos de larga duración a través de los cuales se desposeyó a los mapuche de una importante superficie de tierras.

Todo ello derivó a que con la llegada de la democracia a comienzo de los años 90 y tras un conjunto de negociaciones con la Concertación de Partidos por la Democracia se materializara una antigua aspiración de los pueblos indígenas de nuestro país, la creación de una ley que reconociera sus derechos; la Ley 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, que conocemos como Ley Indígena. Dicha ley consagra un conjunto de normas que buscan dar protección a las tierras indígenas, mediante su sustracción del mercado y el establecimiento de diversas disposiciones que establecen condiciones especiales de protección de dichas tierras.

Tal como lo señalara el proyecto de ley presentado por el Presidente Patricio Aylwin ante el Congreso en octubre de 1991 en lo relativo a las tierras indígenas[1]:

Con respecto a la defensa y protección de los recursos con que cuentan las comunidades, el presente proyecto propone en su Título Segundo una legislación seria y responsable, que permita que se desarrolle la vida de esos pueblos. En el curso de nuestro mandato presidencial esperamos regularizar la propiedad de las tierras y aguas, asegurando, de este modo, a las comunidades posibilidades ciertas de desarrollo.

Por ello, el proyecto plantea la protección de las tierras de las comunidades indígenas. La ley debe establecer normas para la plena protección de las tierras que pertenecen a ellos, y plantear mecanismos para ampliar las tierras comunitarias, ya que en muchas partes el minifundio prácticamente impide vivir de lo que la tierra produce. La sociedad debe asegurar que la gente pueda vivir con tranquilidad y seguridad en el lugar de su origen. Creemos que ese es un gran objetivo que el presente proyecto considera.

Sabemos que hay conflictos por asuntos de tierras, y es evidente que no se pueden resolver de un día para otro todos esos problemas que se arrastran por décadas. Nuestro criterio es buscar solución, sobre la base que impere la justicia, que se llegue a acuerdos, que si es necesario se negocien soluciones, que se suprima el recurso de la fuerza, no sólo por los efectuados, sino que por todas las partes involucradas.

Es desde esa perspectiva que el artículo 13 de la Ley 19.253 establece que:

Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia […]

Esta disposición, sumada a un conjunto de otras normas contempladas en la Ley 19.253, deja en evidencia de manera clara que espíritu del legislador en esta ley está dado en la necesidad de proteger las tierras indígenas.

Dicha legislación, como lo han señalado distintas instancias internacionales de derechos humanos y las propias organizaciones del pueblo mapuche, adolece de limitaciones para asegurar el reconocimiento y protección sobre las tierras de ocupación tradicional indígena. Por otra parte, bajo su vigencia se han utilizado distintos mecanismos a través de los cuales se han eludido las normas de protección de aquellas que considera como tierras indígenas[2]. Es importante reconocer, no obstante, que aunque perfectible para hacer efectivos los estándares internacionales en materia de tierras indígenas, esta legislación ha sido una herramienta de protección de la tierra indígena.

El pasado 03 de abril se publicó en el Diario Oficial la Resolución Exenta N° 241 del Ministerio de Desarrollo Social que: “INICIA PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y CONVOCA A PROCESO DE CONSULTA QUE INDICA”. Dicho proceso de consulta dice relación con la propuesta de modificación de la Ley 19.253 que «Establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena», en el contexto de una serie de medidas propuestas por el Ejecutivo en el denominado “Acuerdo Nacional por el Desarrollo y la Paz en La Araucanía”. Dicho “Acuerdo” fue dado a conocer el 24 de septiembre de 2018 por el Presidente de la República, Sebastián Piñera Echenique, acompañado del Ministro de Desarrollo Social, Alfredo Moreno Charme, contemplando un conjunto de medidas que buscan “alcanzar un desarrollo integral e inclusivo en la región, tomando en cuenta las diferencias culturales que la caracterizan”.

Llama la atención, en primer término, que las medidas anunciadas por el Presidente Piñera hayan sido denominadas “Acuerdo”, como si las propuestas presentadas fueran resultado de un proceso de diálogo entre el Estado y las instituciones representativas del pueblo mapuche. Si bien es efectivo el gobierno impulso un diálogo con algunos representantes de organizaciones mapuche y con los sectores productivos de la región, así como consultas con representantes de partidos políticos, los resultados de estas iniciativas no pueden ser considerados un acuerdo que brinde las bases para una propuesta nacional de desarrollo y paz en la Araucanía. Ello en particular en el caso de los diálogos con el pueblo mapuche, teniendo presente los estándares internacionales referidos al derecho a la consulta previa.

De conformidad a lo establecido en el mencionado “Acuerdo”, el conjunto de medidas legislativas relativas a la modificación de la Ley 19.253 tienen directa relación con el sistema de protección de las tierras indígenas establecidas en dicha Ley, con la finalidad de “incentivar el desarrollo territorial indígena”, ello rebajando los estándares de protección en la búsqueda de introducir las tierras indígenas en una lógica de mercado[3].

A continuación se revisará cada una de las medidas propuestas, identificando la disposición de la Ley 19.253 que busca ser modificada, y un breve análisis evidenciando por qué dicha modificación implicaría una afectación a los derechos a las tierras y territorios de los pueblos indígenas, y en especial del Pueblo Mapuche:

Medida 1: Apoyados por instituciones públicas que promuevan el desarrollo territorial mapuche y con las capacidades técnicas requeridas, o por asesores jurídicos expertos y acreditados, ampliar la posibilidad para que las comunidades puedan suscribir contratos de arriendo, mediería o aparcería, etc. en sus tierras indígenas sin que ésta deje de ser mapuche, tal como se permite hoy para las tierras individuales, aumentado el plazo máximo permitido. Para que el proceso tenga transparencia plena, los contratos se realizarán por escritura pública, el notario deberá enviar copia para registro en la Conadi y posteriormente la posibilidad que el(los) dueño(s) del terreno de(n) término anticipado al contrato en un plazo fijo después de su publicación.

Dicha medida buscaría modificar el artículo 13 de la Ley 19.253, que es la norma que establece la importancia del reconocimiento de las tierras indígenas y su protección en los siguientes términos:

Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. […]

La materia especialmente propuesta para modificación sería la del inciso 2° de dicho artículo, que establece la prohibición de arriendo de tierras indígenas comunitarias de la siguiente forma:

Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración.

Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco años. […]

De esa forma la propuesta de modificación sometida a consulta buscaría eliminar la limitante de que las tierras indígenas comunitarias puedan ser arrendadas a particulares, extendiendo el plazo de cinco años que actualmente consagra la Ley

Medida 2: Permitir a las comunidades titulares de tierras que pueden dividir total o parcialmente el título común y generar títulos individuales de dominio para los miembros de la comunidad, siempre y cuando exista mayoría absoluta para ello. En aplicación de lo anterior, las comunidades podrán mantener una parte del inmueble bajo propiedad comunitaria si así lo estiman conveniente.

Una materia que ha sido determinante para mantener la integridad territorial de las tierras de las comunidades indígenas, ya sean aquellas provenientes desde los títulos establecidos en el artículo 12 (Títulos de Merced, Títulos de Comisario, entre otros) es la indivisibilidad de éstas, salvo en casos específicos su subdivisión autorizada judicialmente con un límite mínimo de división de tres hectáreas, tal como lo establece el artículo 17 de la Ley 19.253:

• Las tierras resultantes de la división de las reservas y liquidación de las comunidades de conformidad al decreto ley N° 2.568, de 1979, y aquellas subdivisiones de comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo a la presente ley, serán indivisibles aun en el caso de sucesión por causa de muerte.
• No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, se podrán dividir y enajenar para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos, debiendo contar para ello con la autorización del Director Nacional de la Corporación.
• Existiendo motivos calificados y siempre que de ella no resulten lotes inferiores a tres hectáreas, el Juez previo informe favorable de la Corporación, podrá autorizar la subdivisión por resolución fundada. De la resolución que deniegue la subdivisión podrá apelarse ante el tribunal superior aplicando el procedimiento del artículo 56 de esta ley.[…]

Dicha medida propuesta iría en contra del principio de integridad territorial y de propiedad comunitaria considerador por el legislador para las tierras indígenas, entre ellas los predios adquiridos por el Estado mediante el Fondo de Tierras y Aguas de CONADI (FTAI). Dicha propuesta buscaría únicamente introducir dichas tierras al mercado para facilitar las instancias de inversión privada en tierras indígenas.

Medida 3: Disminuir el plazo de la prohibición de enajenación entre indígenas de tierras adquiridas con fondos de la Conadi, actualmente establecido en 25 años.

El Fondo de Tierras y Aguas de CONADI (FTAI) ha sido una herramienta que, sin ser la más eficiente, ha logrado en parte dar respuesta a la reivindicación territorial del Pueblo Mapuche. Es desde esta perspectiva que el legislador consagró una herramienta para asegurar el uso comunitario de dichas tierras mediante su sustracción del mercado con el establecimiento de una cláusula que prohíbe su enajenación por un plazo de 25 años, estableciéndolo el artículo 22 de la Ley Indígena de la siguiente forma:

Las tierras no indígenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras indígenas adquiridas con recursos de este Fondo, no podrán ser enajenados durante veinticinco años, contados desde el día de su inscripción. Los Conservadores de Bienes Raíces, conjuntamente con la inscripción de las tierras o derechos de aguas, procederán a inscribir esta prohibición por el solo ministerio de la ley. En todo caso será aplicable el artículo 13.

No obstante la Corporación, por resolución del Director que deberá insertarse en el instrumento respectivo, podrá autorizar la enajenación de estas tierras o derechos de aguas previo reintegro al Fondo del valor del subsidio, crédito o beneficio recibido, actualizado conforme al Índice de Precios al Consumidor. La contravención de esta obligación producirá la nulidad absoluta del acto o contrato.

La modificación propuesta sobre la materia, iría absolutamente en contra del espíritu del legislador de proteger las tierras adquiridas por el Estado para responder a las reivindicaciones territoriales de los pueblos indígenas, buscando solamente la incorporación de dichas tierras al mercado para facilitar la inversión privada en ellas.

Medida 4: Clarificar las reglas aplicables a la permuta de tierras indígenas por personas no indígenas con especial foco en tierras que se encuentran en áreas de expansión urbana, manteniendo al menos la misma cantidad de hectáreas básicas del terreno indígena a permutar y un tope máximo de 50% del valor de la transacción en dinero. Para ello se elaborará un reglamento en reemplazo del actual Instructivo de Conadi que regula la autorización de permutas.

Tal como se mencionó previamente, la protección de las tierras indígenas ha sido un tema esencial de la Ley 19.253, y en términos del artículo 13: “por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia”. La única excepción a dicha norma dice relación con la procedencia de la permuta en los siguientes términos: “En todo caso, éstas con la autorización de la Corporación, se podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las primeras”.

La modificación propuesta por el Gobierno busca facilitar la materialización de permutas en “áreas de expansión urbana”, permitiendo que incluso una parte de la permuta (hasta 50%) sea materializada en dinero, o sea, una forma encubierta de compraventa. Dicha situación es de especial preocupación, dado que en muchos casos los límites urbanos han sido definidos, y en su gran mayoría ampliados, sin la participación de las comunidades mapuche, por lo cual sus tierras estarían afectas a esta figura propuesta por el Ejecutivo, implicando una seria amenaza para la integridad territorial de dichas comunidades y respondiendo solamente al interés de la industria inmobiliaria sobre dichos predios, que actualmente poseen un grado de protección por ser indígenas.

Medida 5: Permitir que las asociaciones indígenas puedan postular al Fondo de Desarrollo Indígena.

Puede ser relevante si las organizaciones indígenas lo establecen así.

Medida 6: Articular fondos públicos con gestión privada y levantamiento de capitales a través de fondos de inversión privados para realizar proyectos en tierras indígenas en que sus propietarios deseen realizarlos mediante asociatividad, respetando el entendimiento mutuo entre inversionistas y habitantes del territorio.

Instancia que busca introducir las tierras indígenas al mercado mediante el incentivo de instalación de proyectos de inversión en dichas tierras, a través del modelo de la asociatividad. Si bien la decisión de los pueblos indígenas respecto al modelo de desarrollo de sus tierras es un derecho colectivo reconocido en el Convenio 169 de la OIT, es importante tener en consideración los impactos y externalidades que podrían generar dichos proyectos al modo de vida de las comunidades indígenas propietarios de las tierras indígenas, así como también de los demás habitantes de los territorios en los que se emplacen.

Medida 7: Evaluar el rol que podría tener la empresa del Estado Intermediación Financiera S.A. (Infisa) cuya creación se está discutiendo en el Congreso Nacional, que administrará las garantías a las Pymes que hoy están en manos de CORFO y su aplicabilidad a las garantías para inversiones en tierras indígenas.

Similar a la propuesta anterior, en miras a facilitar la instalación de proyectos de inversión en tierras indígenas.

Medida 8: Clarificar el tratamiento tributario de los ingresos que reciben las comunidades indígenas para asimilarlos al tratamiento tributario de las asociaciones indígenas cuando son realizados en tierras indígenas.

Puede ser relevante si las organizaciones indígenas lo establecen así.

Medida 9: Mejorar la cobertura y articulación de la oferta pública de subsidios para fomentar la productividad de las tierras indígenas, entre ellas los concursos de los fondos de Desarrollo Indígena y de Tierras y Aguas de la CONADI, programa PDTI de Indap y programas de desarrollo y fomento indígena de CORFO.

Podría ser interesante siempre y cuando dichas políticas públicas sean culturalmente pertinentes con las definiciones productivas de los territorios y no vengan a imponer modelos productivos definidos con un enfoque de mercado.

Medida 10: Mejorar procedimiento de autorización de la CONADI para la constitución de gravámenes sobre tierras indígenas.

Como ya se ha señalado, la Ley 19.253 busca proteger las tierras indígenas mediante la prohibición señalada en el artículo 13 antes referido. La modificación propuesta dice relación con cómo la CONADI autoriza la constitución de dichos gravámenes, tales como, servidumbres, hipotecas, usufructos, entre otros. Dicha autorización debería ser de carácter excepcional, ya que de rebajarse los estándares esto podría traducirse en una desprotección de tierras indígenas, lo que facilitaría la proliferación de la instalación de proyectos de inversión de particulares no indígenas en tierras indígenas.

Las medidas enunciadas, además de ser regresivas respecto al estándar de protección de las tierras indígenas reconocido por la Ley 19.253, también es contrario al estándar de protección de las tierras indígenas reconocido por el derecho internacional, el que reconoce que los pueblos indígenas tienen una relación especial con sus tierras y territorios, dicha relación es reconocida por el Convenio 169, el que en su artículo 13 dispone que en su aplicación “[…] los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

Ello es reafirmado por la Declaración de derechos de los pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, que en su artículo 25 estipula que: “[l]os pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma, y a asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las generaciones venideras.”

Por su parte, el Convenio 169 de la OIT dispone en su artículo 14. 1 que “[d]eberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”. El mismo artículo agrega en el N° 2 que “[l]os gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.”

La importancia de dicha relación especial ha sido reconocida tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) como por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Así la Corte IDH ha afirmado que “[…] la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular […] constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”[4]. La CIDH, en tanto, ha sostenido que relación especial de los pueblos indígenas con la tierra y el territorio es fundamental para su subsistencia material[5], así como para su integridad cultural[6].

La dimensión colectiva de esta relación ha sido también reiterada por la Corte IDH en su jurisprudencia. Así ha señalado que “[…] entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad”[7].

Las medidas propuestas relativas a la división de tierras comunitarias, así como la de constitución de gravámenes sobre tierras indígenas, desconocen que los pueblos indígenas tienen formas de tenencias comunales diferentes de la propiedad individual. Las formas de trasmisión de la propiedad indígena están determinadas por la costumbre, la que generalmente no considera la enajenación de las mismas a terceros. La imposición de la propiedad individual por parte de los Estados, así como la presión de los Estados para hacer posible la trasferencia de las tierras indígenas a terceros, lesiona el derecho de propiedad indígena. El Convenio 169 establece al respecto la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas “[…] siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad” (artículo 17.2). Al respecto, los órganos de control de la OIT han expresado su preocupación en los casos en los que las tierras colectivas se convierten en propiedades individuales. En relación a ello, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT ha señalado que:

La experiencia de la OIT con los pueblos indígenas y tribales demuestra que cuando las tierras indígenas de tenencia común se dividen y asignan a particulares o terceros, el ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas tiende a debilitarse y, por lo general, acaban perdiendo todas las tierras o gran parte de ellas con la consiguiente reducción general de los recursos de que disponen los pueblos indígenas cuando conservan sus tierras en comunidad[8].

En forma coincidente con el Convenio 169, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) dispone que los Estados, junto con asegurar el reconocimiento y protección jurídico de las tierras, territorios y recursos, “[…] respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate” (artículo 26.3).

Las medidas legislativas propuestas por el Ejecutivo se contraponen derechamente a la obligación de los Estados de abstenerse de realizar actos contrarios a los derechos territoriales de los pueblos indígenas. Dada la importancia que los derechos territoriales de los pueblos indígenas tienen para su sobrevivencia material y cultural, resulta fundamental que los Estados se abstengan de realizar actos contrarios a los derechos territoriales de los pueblos indígenas. Así, la Corte IDH dispuso en el caso de la Comunidad Saramaka vs. Surinam que hasta que no se llevase a cabo la delimitación, demarcación u otorgamiento de título colectivo a dicha comunidad respecto de su territorio, el Estado de Surinam debía “[…] abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo”[9].

Por todo lo anterior, los anuncios del Ejecutivo desde la perspectiva de los derechos humanos resultan extremadamente preocupantes. Ellos constituyen una seria amenaza a la protección que la ley actual otorga a las tierras indígenas hasta ahora reconocidas por el Estado y un abierto incentivo para la incorporación de dichas tierras al mercado, para la expansión de la actividad productiva y extractiva de privados en ellas.

Impulsar estas reformas en el momento actual, en que el pueblo mapuche demanda no solo el respeto por sus actuales escasas tierras, sino también el reconocimiento y protección de sus tierras de ocupación, y una creciente conflictividad generada por la expansión de las actividades productivas y extractivas de empresas sobre la Araucanía y regiones aledañas, demuestra un grave desconocimiento de los problemas que afectan a sus comunidades, y una negación de las demandas y aspiraciones colectivas que los mapuche tienen como pueblo.

Instamos al gobierno a escuchar la voz de quienes participen del proceso de consulta a la que ha llamado, teniendo presente que el Convenio 169 de la OIT establece en su artículo 6 N° 2 que “[l]as consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

De no hacerlo, estaría vulnerando el propio Convenio cuando dispone en su artículo 2 N° 1 que “[l]os gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. Del mismo modo, estaría vulnerando el artículo 7 N° 1 del Convenio cuando dispone que los pueblos indígenas tienen “[   ] el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera.”

[1] Mensaje en Sesión 8. Legislatura 323, 15 de octubre de 1991, PROYECTO DE LEY RELATIVO A LA PROTECCION, FOMENTO Y DESARROLLO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS (Boletín N° 514-01).

[2] Un caso emblemático que da cuenta de la elusión de la Ley Indígena es el del Subsecretario Ubilla, quien adquirió tierras indígenas mediante subterfugios legales que eluden las prohibiciones de enajenación de tierras indígenas a no indígenas establecidas en dicha ley.

[3] Acuerdo Nacional por el Desarrollo y la Paz en La Araucanía, pág. 14.

[4] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 135. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 118.

[5] CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 120.

[6] Ibíd, párr. 155.

[7] Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149.

[8] Organización Internacional del Trabajo, Consejo de Administración, 273.ª reunión, noviembre de 1998. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, Perú, GB.273/14/4, párr. 26.

[9] Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, párr. 196.

Por Flavia Liberona, directora ejecutiva Fundación TERRAM.

La reunión le da a nuestro país la oportunidad de ser líder en algunos temas asociados a cambio climático, ya sea dentro del marco de las negociaciones o instalando en la discusión internacional aspectos hasta ahora poco considerados. Pero, para ejercer esta capacidad, se requiere ser reconocido como tal, lo que significa proponer una agenda ambiciosa y generar alianzas para llevarla a cabo. Porque lo peor que nos podría pasar es que este sea un evento de alto nivel, que no deje una huella sustantiva y se convierta solo en una vitrina de buenas intenciones.

La presencia de inversiones chilenas en el mercado peruano no solo es notoria, por los volúmenes e importancia adquirida en las décadas recientes (según fuentes oficiales, desde 1990 a la fecha se han invertido en Perú US$ 19.137 millones, representando el 16,0 % del total invertido en el extranjero). Lo es también porque, en las condiciones que se viene dando, podría convertirse en un problema para la política exterior chilena en el corto plazo.

El motivo de esta preocupación está relacionado con el contenido y las conclusiones del informe elaborado por el Centro de Políticas Públicas y Derechos Humanos (Perú EQUIDAD), y presentado esta semana en Santiago, donde se da cuenta del impacto en los derechos humanos por parte de empresas chilenas que operan en Perú. En este documento se analizan los efectos de las políticas corporativas de cinco grupos económicos chilenos en tres dimensiones claves para los derechos humanos: los derechos laborales, el derecho a un medio ambiente sostenible y la justicia fiscal. Las empresas analizadas forman parte de los conocidos grupos Ripley, Saga Falabella, CENCOSUD, Abastible, Protisa y Geopark, las que fueron seleccionadas por el peso que tienen en sus respectivos rubros. Actualmente cada una de estas empresas constituye un referente para el imaginario del consumidor de las clases medias y emergentes en Perú y otros países donde también tienen presencia.

De acuerdo al informe –expuesto a representantes sindicales, organizaciones de sociedad civil y representantes de la Cámara de Comercio Chilena–, los hallazgos reportados no son muy alentadores. En cada una de las dimensiones analizadas se registran conductas y prácticas laborales, ambientales y tributarias que han sido sancionadas y observadas por las autoridades peruanas, por contravenir normas internas e internacionales en materia de derechos humanos.

A partir del análisis de información oficial del gobierno peruano, el testimonio directo de los trabajadores e información obtenida de medios periodísticos, se pudo identificar prácticas y acciones que afectan los derechos de sus principales grupos de interés.

En el ámbito laboral, si bien la existencia de sindicatos puede ser visto como un “mérito” en un país donde apenas el 5% de la Población Económicamente Activa (PEA) ocupada está sindicalizada, la labor sindical en estas empresas resulta sumamente difícil y compleja. De este modo, son varios los casos de incumplimientos normativos y administrativos que comprometen derechos fundamentales. Se tiene el caso de los dirigentes de Ripley sancionados por el hecho de criticar las políticas de su empleador en redes sociales. O el incumplimiento de los convenios colectivos en aspectos tan sensibles como la seguridad y salud ocupacional, en el caso de Abastible. Lo mismo que la “invitación a la renuncia voluntaria” a las que están expuestos los trabajadores sindicalizados en Cencosud.

La situación no es muy distinta en materia ambiental. El informe de EQUIDAD presenta el caso de Geopark, empresa que comparte con la estatal Petro Perú la explotación de un lote petrolero en Loreto, en el corazón de la Amazonía peruana. Recientemente Geopark fue denunciada por las comunidades indígenas por poner en riesgo la sostenibilidad de sus recursos y territorios ancestrales. También por promover organizaciones indígenas paralelas, minando su representatividad como líderes comunales.

Asimismo, en el ámbito fiscal estas empresas se vieron beneficiadas con los contratos de estabilidad tributaria firmados por el Estado peruano, en un contexto en que se buscaba incentivar y ampliar la presencia de la inversión privada chilena en el Perú. Sin embargo, estas empresas optaron por colocar sus fondos en paraísos fiscales, fuera del marco de control del gobierno peruano, impidiendo que las ganancias fueran reinvertidas o redistribuidas en ese país.

La constatación de prácticas lesivas a los derechos fundamentales por parte de estas empresas chilenas en Perú, pone en una situación delicada no solo los grupos económicos implicados (considerados instituciones emblemáticas de la “marca Chile” en el exterior), sino sobre todo al propio Estado chileno.

En efecto, desde el 2017, Chile cuenta con un Plan de Acción Nacional de Empresas y Derechos Humanos que aunque no de manera explícita, reconoce que el Estado y las empresas tienen responsabilidades en materia de derechos humanos que trascienden las fronteras. Así por ejemplo, en las medidas consideradas en el Pilar 1 de dicho Plan relativo a la obligación del Estado de proteger los derechos humanos, se asigna al Ministerio de Relaciones Exteriores la tarea de fortalecer las capacidades de los diplomáticos en materia de derechos humanos y empresas, con el fin de que cuenten con herramientas para apoyar a las empresas chilenas en el exterior, a través del desarrollo de un Módulo anual de Derechos Humanos y Empresas en la Academia Diplomática. También se le asigna la responsabilidad de difundir, entre las embajadas de Chile en el exterior, herramientas que permitan orientar a las empresas chilenas que tengan operaciones en dichos países sobre los riesgos en materia de derechos humanos.

Las obligaciones extraterritoriales del Estado en materia de derechos humanos en el contexto de la actividad de empresas chilenas fuera del territorio le fueron representadas a Chile por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas el 2015. En aquellas oportunidad dicho Comité manifestó su preocupación por los impactos de empresas chilenas en derechos económicos, sociales y culturales (DESC) fuera del territorio nacional, instándolo a adoptar medidas legislativas y administrativas para asegurar la responsabilidad legal de las empresas y sus filiales domiciliadas en Chile cuando se violaran estos derechos a través de sus actividades en el extranjero.

Ello no resulta casual. Entre 1990 y 2014, la inversión de empresas chilenas en el exterior totalizó US $99.959 millones. Existe un número superior a 1.200 empresas chilenas con más de 3.000 proyectos en el exterior, que se distribuyen en más de 60 países entre América, Europa, Asia, Oceanía y África. Las inversiones de estas empresas se realizan no solo en países como Estados Unidos, Canadá y Bélgica, sino que fundamentalmente en América Latina, en particular en Perú, Brasil, Colombia y Argentina. Ellas incluyen rubros tan diversos como la generación y distribución eléctrica, la minería, la industria, el sector forestal, el trasporte aéreo y el retail (DIRECON, 2015). El case de Perú abordado en este informe es muy relevante, ya que constituye el segundo lugar de destino de las inversiones chilenas en el exterior. El grueso de la inversión chilena en ese país está ubicada en el sector servicios y retail, sectores muy sensibles y dependientes de la proyección que tiene su imagen corporativa. Todo lo cual compromete la propia competitividad de la economía chilena.

Es lamentable que el Estado chileno, en cumplimiento de las recomendaciones del Comité DESC, y de las directrices de su propio Plan de Acción Nacional de Empresas y Derechos Humanos no haya establecido hasta la fecha ninguna regulación o política efectiva que permita asegurar que las actividades de las empresas domiciliadas en Chile no vulneren los derechos humanos a través de sus inversiones fuera de sus fronteras.

El informe presentado por EQUIDAD debe ser visto con un insumo fundamental para la revisión de los mecanismos y sistemas de seguimiento previstos en el Plan de Acción Nacional. El mismo que debe servir para prevenir y evitar que prácticas y conductas como las reportadas, erosionen y minen todo el esfuerzo desplegado desde la institucionalidad pública para proyectar una imagen de progreso y modernidad, a través de la acción directa de la inversión chilena en el extranjero.

José Aylwin, director del Observatorio Ciudadano; Enrique Fernández, programa de Empresas y Derechos Humanos del Centro de Políticas Publicas y Derechos Humanos – Perú EQUIDAD.

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Ante el inminente inicio de sondajes en nuestro río por parte de Compañía Minera Nueva Unión SpA  y su proyecto Nueva Unión, unidos de cordillera a mar con fuerza y convicción decimos:

1- Nos unimos al llamado y comunicado de los agricultores del 4° tramo difundido el martes recién pasado. Esta es una cuestión que involucra a toda la cuenca del Río Huasco y no sólo al cuarto tramo o al sector de Maitencillo. El río es de tod@s y cualquier afectación en él, afecta a todo el Valle en su totalidad. Es por esto que llamamos a todos los vecin@s y organizaciones a hacerse parte de esta defensa (Adjuntamos Carta, comunicado y carta  de Nueva Unión enviada a Junta de Vigilancia de Río Huasco dando cuenta del inicio de los trabajos).

2- Coincidimos en recalcar que al perforar la caja del rio se romperán las napas subterráneas, corriendo riesgo inminentes e irrecuperables, cómo es que las aguas se sumerjan o se desplacen a otros lugares impredecibles, cambiando su lugar de afloración o sumergiéndose definitivamente, causándose daños irreparables, inmitigables e incompensables. Así mismo este proyecto de manera incomprensible sostiene la construcción de un concentraducto de minerales y aguas contaminadas por debajo del lecho de nuestro río (a 24 metros). Comunicamos que no permitiremos dicho mineroducto de ninguna forma pasar por nuestra cuenca. Tampoco permitiremos afectaciones de este proyecto en la cuenca alta, en la cordillera, naciente de nuestras aguas, a consecuencia de botaderos de estériles, mina, tranque de relaves, correa transportadora y afectación de humedales altoandinos y glaciares, entre otros.

3- Reafirmamos con aún mayor fuerza y unidad provincial del Valle del Huasco, ultima frontera verde del Norte de Chile,  que no permitiremos los sondajes en el Río Huasco, ni otra afectación más en nuestra cuenca por parte de Nueva Unión. Estamos en riesgo inminente y nuestros derechos básicos se están vulnerando: A la vida, a vivir en un medio ambiente libre y sano de contaminación y al trabajo. Exigimos que estos trabajos no se lleven a cabo.

4- Somos un valle que ha vivido históricamente de la agricultura. Tenemos unos de los mejores suelos, el mejor clima y tres denominaciones de origen: pisco, aceite de oliva y pajarete, y en camino, la aceituna. Confiamos en un desarrollo que pueda sostener la vida de los que vienen, y hace tiempo trabajamos en recuperar nuestras reales riquezas que son nuestras tradiciones, nuestros productos agrícolas, nuestras bellezas naturales, nuestro río y glaciares,  y la pequeña minería artesanal, y este tipo de acciones viene en desmedro de todo ello. Queremos trabajo, pero trabajo digno. No uno impuesto y que significa la destrucción de nuestro valle.

5- En un contexto de restricción de nuestra cuenca, la cual está cerrada, y cambio climático antrópico, resulta aún más incomprensible que este tipo de trabajos que amenazan la cantidad y calidad de las aguas que brindan vida a más de 75.000 personas y sostienen a ecosistemas endémicos, frágiles y naturales importantísimos.

6- Somos una unidad en defensa de la Cuenca del río Huasco, entiéndalo, nuestro río, nuestra cuenca  ¡NO!  Aquí, el agua vale más que el oro. El agua no se vende, se defiende.

Ve la carta de Nueva Unión

Ve la carta del cuarto tramo de sondaje en Maitencillo

Por Luciana Ghiotto – Coordinadora de la Plataforma América Latina mejor sin TLC, miembro de ATTAC Argentina y la Asamblea Argentina mejor sin TLC; colaboradora del Transnational Institute (TNI)

Una mayoría simple de Diputados aprobó este miércoles 17 el Tratado Transpacífico, conocido como TPP11, en un contexto social anteriormente inédito en Chile. En medio de un completo rechazo de las organizaciones sociales, sindicales y ambientalistas, y después de un proceso que llevó 2 meses de vueltas parlamentarias, los Diputados decidieron a conciencia hacer oído sordo de las voces sociales que exigían el rechazo del TPP11.

Los argumentos ya no valieron al final del camino. No importaron las razones dadas, como la inexistencia de estudios de impacto por sector para ver cómo afectaría el tratado sobre los diferentes aspectos de la vida económica y social chilena; tampoco valió el reclamo de la falta de aplicación de la consulta previa a las comunidades indígenas, tal como lo indica el Convenio 169 de la OIT, suscrito por Chile. Quedaron atrás las decenas de documentos que se entregaron a cada Diputado desde la Plataforma Chile mejor sin TLC, con cuadros de análisis por capítulo, explicando los peligros de cada cláusula. Tampoco importó que se les mostrara a los Diputados que el tratado avanzaría sobre sus propias capacidades legislativas, ya que mediante el capítulo 25 de Coherencia Regulatoria el estado chileno estará obligado a revisar sus políticas cada 5 años para adecuarlas a los requerimientos regulatorios del TPP11.

Nada importó. Pero entonces, ¿qué importó? Importó la “política de estado” que viene llevando Chile desde hace casi 20 años: la política de la apertura y la privatización que generó la reprimarización de la economía, la espealización en pocos productos primarios hechos para la exportación, y la conversión de Chile en uno de los países más desiguales del mundo. A eso ha llevado la decena de Tratados de Libre Comercio (TLC) firmados por Chile, sea bajo la bandera de gobiernos más de derecha o de otros (supuestamente) más progresistas. Con la excusa de la inserción mundial, Chile tomó el camino del neoliberalismo. Pero los impactos sociales y ambientales de esta política han sido innegables.

Importaron también las opiniones interesadas de sectores concentrados del mundo empresarial chileno, de aquellos que son los dueños reales del país, como el Grupo Luksic o los magnates de la industria minera y de servicios. Porque esta política de estado no deja sólo perdedores: hay un grupo de gente que gana millones con la apertura comercial y los bajos aranceles, que se benefician de tener Estados “eficientes” y no interventores en la economía, que sacan provecho de las poblaciones hambrientas y disciplinadas. Porque efectivamente los TLC pueden ser muy buenos para los exportadores y los inversores extranjeros pero son nefastas para las personas de a pie.

Lo que se nos ha ido

Se ha perdido una posibilidad histórica. Que los Diputados rechazaran el TPP hubiese implicado que sólo el año próximo el proyecto podía ser presentado nuevamente por el Poder Ejecutivo para ser ratificado por las Cámaras. Ahora, el proyecto pasa a la Cámara de Senadores, tradicionalmente más conservadora, hecho confirmado por su composición actual. Es probable que sea más difícil frenar el tratado en esa Cámara.

El rechazo del TPP11 este miércoles hubiera implicado un fuerte revés a este tratado. Hubiera sido prácticamente el único revés que sufriera en todos los países que ya lo ratificaron, incluído México, donde fue ratificado prácticamente sin debate y con total desconocimiento por parte de los propios legisladores y de la población en general. De hecho, para 6 países (Canadá, Japón, Australia, México, Nueva Zelandia y Singapur) este tratado ya entró en vigencia el 30 de diciembre de 2018. Todavía es pronto para saber los impactos reales. Pero los esperados son numerosos y profundos.

Lo que nos ha quedado

Lo que ha quedado es lo menos visible. Por un lado, queda una red inmensa de organizaciones sociales, sindicales y políticas que se activaron en torno a un tema “global” pero con fuertes impactos locales. Podemos decir también que se ha logrado el salto generacional: sumar a esos miles de jóvenes a una lucha que ya parecía caduca, la lucha de las redes globales, y que ya es de ellos también. Esos veinteañeros estaban naciendo cuando fue el Foro Social Mundial y eran infantes en la campaña contra el ALCA; no sintieron en carne propia el alzamiento zapatista ni formaron parte de la Alianza Social Continental. Pero ahí están, dispuestos a pelear por lo suyo. Y el rol de las dirigencias es acompañarlos, ayudarles a entender que no todo empezó con ellos, que venimos de una historia de lucha que se remonta a decadas, pero que en los últimos años ha tenido la particularidad de construirse a través de redes horizontales y solidarias.

Por otro lado, este proceso deja un enorme sendero recorrido a nivel regional. Seguramente desde la lucha contra el ALCA no se había producido tamaña reacción contra un tratado de libre comercio. Y esa reacción, esa rabia, vino desde Chile. La pelea dada a escala nacional nos ayuda a poner en el banquillo de los acusados a todo el entramado de tratados que se vienen firmando en la región desde hace 25 años. Y por eso, no se trata de un problema meramente chileno, aun si la coyuntura llevó esta vez allí la discusión del TPP11. Seguimos articulándonos a nivel continental porque entendemos que el mismo problema nos afecta a todos y a todas, en todos los sectores y escalas. La Plataforma América Latina mejor sin TLC nació desde ese entendimiento: los TLC nos matan, y deben ser frenados. La política de los tratados es la misma, y sus efectos son similares en todos los países; por eso cuando hablamos de tratados de libre comercio no podemos ponernos nacionalistas: en este caso, debemos salvarnos todos juntos/as y recuperar ciertos márgenes de política y construcción de autonomías locales que permitan que continúe y se exprese la vida por sobre la mercantilización. Claro, con todas las dificultades que eso implica. Pero no por difícil, menos necesario.

Finalmente, cabe decir que a nivel regional la lucha contra el TPP11 que se viene librando en Chile ha sido una inspiración para todos y todas en la región. Hoy se siente la tristeza de una lucha en donde se perdió una batalla importante, pero no está todo dicho, no aún. Todavía quedan instancias legales que tienen que ser recorridas. Y queda el rechazo gigante a esta política por parte de una población que no perdona. Como dijo un gran poeta chileno, “el mismo viento que rompió tus naves es el que hace volar a las gaviotas”.

La iniciativa de ley presentada en noviembre del 2018, con carácter de urgencia, ya está por entrar a votación este miércoles 3 de abril. El Comité Hábitat y Vivienda del Colegio de Arquitectos, en nuestra tradición de trabajo con enfoque de derechos humanos desde la especificidad de cada territorio, por este medio, manifestamos rechazo a la formulación actual de la iniciativa de ley, y hacemos propuestas de integración social en el contexto tan segregado y desigual que caracteriza el espacio de las ciudades en Chile.

Si bien es indispensable legislar la integración social, mencionada en la Política Nacional de Desarrollo Urbano de 2014 y en la Nueva Agenda Urbana de 2016, para formular mecanismos de justicia espacial y para responder al derecho de toda persona a un lugar donde vivir en paz y dignidad – o sea, para el cumplimiento del derecho humano a una vivienda adecuada –, afirmamos que detrás de un conjunto de premisas correctas en el fundamento de la ley, se esconde una nueva incongruencia política.

Este proyecto de ley busca levantar las ya limitadas regulaciones urbanas contenidas en los Planes Reguladores; propone incentivos a quienes oferten un porcentaje – no definido – de viviendas de integración social – en un concepto mal precisado –; sostiene al subsidio como único instrumento para facilitar el acceso a la vivienda; no tiene en cuenta que tan sólo los hogares entre el 7° y el 9° decil del ingreso tienen acceso a los valores de viviendas propuestas por este proyecto de ley; viene a ser entonces el equivalente a un nuevo cheque en blanco y al portador, a favor de los intereses especulativos del lucro inmobiliario y en contra del bien común.

El derecho de propiedad, y muy especialmente respecto al suelo urbano, permanece intocado. La iniciativa de ley desconoce la función social del suelo, este bien común indispensable para la sostenibilidad del planeta; más bien apunta a la lógica del negocio de unos pocos, en el marco vigente de desregulación y privatización de nuestros bienes públicos. Nos oponemos a la concesión de terrenos fiscales a la especulación inmobiliaria, sin que se precisen las normas de uso del suelo en función de las necesidades de las colectividades y no sólo del negocio inmobiliario.

El proyecto de ley sugiere un cambio de nombre del ministerio, para llegar a ser de urbanismo y vivienda. Empaqueta, sin embargo, bajo una misma iniciativa legal, diversos temas relativos a la producción de vivienda – para arriendo y de integración social – sin abordar los problemas de la ciudad, ni la complejidad del acceso al hábitat. Una vez más se busca operar con incentivos al sector privado para que éste, desde sus jugosas ganancias, se encargue, supuestamente, del desarrollo  de la ciudad de todas y de todos, cuyos ingresos promedios son de aproximadamente 950 mil pesos al mes, observando que 7 deciles de la población están por debajo de este monto.

La propuesta de ley sigue inscribiéndose en la práctica sostenida desde hace 40 años ya, de solucionar la demanda habitacional sin procesos de planificación urbana, basados ellos en el desarrollo de bienes públicos y en el incremento de la calidad de vida de las mayorías. Todo apunta a que Chile seguirá pensando y realizando la vivienda y los barrios, como lo hizo en los Bajos de Mena de Puente Alto o en los guetos verticales de Estación Central, en una bacanal para las empresas del sector inmobiliario, que construyen indiscriminadamente edificios, transformando la ciudad en una selva de hormigón, con edificios que no respetan las normas, donde unos con otros se tapan el sol, sin privacidad para sus habitantes, con departamentos minúsculos, con congestión en los ascensores y en los servicios públicos, con distancias mínimas entre edificios, sin espacio público ni áreas verdes, con veredas angostas y calles atiborradas de automóviles; en una imagen que poco tiene que ver con el concepto de integración social y urbana.

Las propuestas de subsidiar el arriendo viene a ser más de lo mismo, como fue la historia efímera del subsidio de localización: favorecer las tendencias universales al alza, en este caso, la del canon del alquiler. Con este subsidio de 200 mil pesos, que seguirá subiendo también, el Estado está definiendo el arriendo mínimo en el mercado por 350 mil pesos, valor poco asequible para los sectores sociales vulnerables, correspondientes a los deciles 1 a 6. Además, subsidiar el arriendo no responde a la complejidad de estos problemas, formales e informales, como se dan en la multiplicación de arriendos con o sin contrato, en micro y macro campamentos, en cités, o piezas de estudiantes, en casas comunitarias, dirigidas a migrantes y gestionadas por mafias, en estacionamientos, caballerizas, galpones, fábricas o escuelas – los conventillos del siglo XXI de arriendo. Ya lo denunciamos el año pasado en torno a que los arriendos abusivos son delitos, y seguimos abogando por políticas de viviendas públicas en arriendo, para ir controlando el fenómeno de estas alzas, en vez de seguir fomentándolas con más subsidios.

Ésa es la verdadera moneda de cambio que se oculta tras la iniciativa de ley de integración social y urbana.

El Estado debe proteger y respetar los derechos humanos; debe promover esquemas de producción y gestión social del hábitat en políticas públicas sostenibles y diversificadas, que abarquen distintas formas de acceso y gestión, sea en propiedad, arriendo y comodato, de forma colectiva e individual, respondiendo a las capacidades de autogestión y de organización desde los territorios, y contribuyendo a ciudades más justas.

Llamamos a los parlamentarios a rechazar la idea de legislar un proyecto que no considera la planificación urbana como un deber ineludible del Estado y que no considera a la persona, la familia y la comunidad como los actores protagónicos de la integración social y urbana.

Comité Hábitat y Vivienda, Colegio de Arquitectos de Chile – Santiago, primero de abril de 2019

Luego de su paso por las comisiones de Relaciones Exteriores, Hacienda, Agricultura, Trabajo y Constitución de la Cámara de Diputados, esta procederá a la discusión en sala del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TPP-11). El proyecto para la ratificación de este tratado internacional fue aprobado en las dos primeras, siendo rechazado en las dos segundas. La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, en tanto, fue convocada para esclarecer el quórum requerido para su ratificación, resolviéndose por amplia votación de los parlamentaria/os, en favor de la mayoría simple.

El debate que ha concitado el TPP-11 en el Congreso Nacional, al igual que en los otros estados suscriptores de este acuerdo comercial, se origina en la preocupación y movilización de la ciudadanía por los impactos que este tipo de acuerdos tienen en los derechos humanos y en la soberanía nacional.

No se trata solo de una preocupación ciudadana, sino también de una que ha encontrado eco en instancias internacionales de derechos humanos. En efecto, el impacto de los tratados de libre comercio y de las inversiones en los derechos humanos viene siendo advertido por diversos relatores especiales y expertos de Naciones Unidas desde hace años. En el caso específico del TPP, varios de estos relatores dirigieron una comunicación formal el 2016 a los distintos estados que formaban parte del acuerdo, entre ellos Chile, solicitándoles información sobre los derechos que podrían verse afectados con su ratificación, citando para ello los artículos más controversiales del tratado.

Entre los múltiples impactos que se han identificado en estos tratados están aquellos que se generan en los derechos de pueblos indígenas. De ello dan cuenta los dos últimos informes temáticos de la Relatora Especial de la ONU sobre los Derechos de Pueblos Indígenas, Victoria Tauli-Corpuz, referidos al impacto del régimen de inversiones y de los TLC y TBI en los derechos de estos pueblos, presentados ante la Asamblea General y el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En dichos informes se identifican entre otros efectos adversos en los derechos de estos pueblos generados por dichos tratados, aquellos sobre sus derechos a la libre determinación y a definir sus propias prioridades en materia de desarrollo; a sus tierras, territorios y recursos; a la participación y al consentimiento previo, libre e informado; a sus conocimientos tradicionales y expresiones culturales; a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes y a la reparación efectiva de toda lesión a sus derechos individuales o colectivos. En dichos informes se sostiene además que estos tratados generan una “asimetría” en las cargas de la globalización económica, puesto que gran parte de las inversiones se proyectan o implementan en territorios indígenas sin su consulta y consentimiento.

Reflejo también de preocupación por las implicancias del tratado es la audiencia especial concedida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en diciembre de 2016 al Observatorio Ciudadano -junto a organizaciones indígenas y de sociedad civil de México y Perú, países que también son parte del TPP y que han ratificado el Convenio 169 de la OIT, al igual que Chile-, en razón de los efectos negativos de los TLC en los pueblos indígenas de América Latina. En dicha oportunidad los comisionados, considerando los impactos reportados que serían generados por el TPP, estimaron procedente el impulso de procesos de consulta indígena durante su tramitación en las legislaturas. Ello en base a los estándares sobre la materia contenidos en el Convenio 169 de la OIT, así como en la propia jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En el caso de Chile, no se trata de una exigencia que carezca de fundamento. En efecto, no puede escapar al conocimiento de los legisladores el hecho de que la inversión externa generada por los de 26 acuerdos comerciales con 64 estados suscritos por Chile desde 1993 a la fecha, que representan el 86,3% del PIB global (Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales – DIRECON, 2018a), han sido determinantes en el crecimiento de la actividad empresarial vinculada a la explotación o procesamiento de recursos naturales. De lo anterior dan cuenta las cifras de exportación del país, el 74.6% de las cuales se concentran en tan solo tres rubros (minería con el 62%, industria celulosa y madera con el 8%, y salmonicultura con el 4.6% del total), todos relacionados con recursos naturales (Banco Central de Chile, 2014). Se trata, en todos los casos, de actividades que se sobreponen de manera significativa a los territorios de ocupación tradicional indígena, y que, según el Mapa de Conflictos Socioambientales del INDH (2018a), han generado impactos adversos en derechos humanos.

Por lo mismo llama profundamente la atención que hasta ahora los legisladores no se hayan pronunciado frente a la demanda que han formulado representantes indígenas de distintos territorios para que el TPP-11 sea sometido a consulta previa, antes de ser ratificado. Una vulneración de derechos en la que incurrió también en su momento el ejecutivo, pues tampoco consultó a estos pueblos en la etapa de negociación o antes de firmar el texto definitivo.

La Cancillería fundamenta esta decisión en la resolución 833-2016 de la Subsecretaria de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, donde se sostiene que el TPP “no requiere consulta previa a los pueblos indígenas”. Ello a partir de antecedentes del Acuerdo aportados por la propia DIRECON. Por otra parte, el propio documento señala que “la decisión de iniciar un proceso de consulta indígena es autónoma del órgano responsable de dictar la medida”, y agrega que el informe de procedencia solicitado a dicho ministerio “es meramente facultativo” y “no tiene el carácter de vinculante”. El análisis además para llegar a esta conclusión se realiza a partir de las disposiciones del decreto 66 que regula la consulta indígena en Chile dictado en la primera administración de Sebastián Piñera. Se trata, como también lo han señalado diversas instancias internacionales, incluyendo la propia OIT y el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) de las Naciones Unidas, de un reglamento que contiene una interpretación restrictiva del estándar internacional del derecho a la consulta de pueblos indígenas y, que por lo mismo, el Estado ha comprometió hace cuatro años atrás  su modificación en el marco de la examinación del Comité DESC.

Finalmente, es importante aclarar que la referencia incorporada en el TPP-11 en las excepciones a los pueblos indígenas al señalar que “[l]as partes reconocen la importancia de respetar, preservar y mantener el conocimiento y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida que contribuyan a la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica», si bien constituye un avance, no resulta garantía suficiente para salvaguardar el conjunto de derechos que les han sido reconocidos por los tratados internacionales que les son aplicables, y que han sido ratificados por Chile. Por lo demás, todas las disposiciones del acuerdo –incluidas las excepciones– se encuentran sujetas a su mecanismo de solución de controversias, por lo que serán estos tribunales ad hoc los que resolverán su alcance frente a las demandas de los inversionistas.

Los derechos humanos de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, como los establecidos en el Convenio 169 de la OIT obligan, por disposición constitucional (artículo 5to inciso 2) a todos los órganos del Estado, los que por cierto incluyen al Congreso Nacional. Por lo mismo, los legisladores no pueden ignorarlos al analizar el TPP-11, evaluando apropiadamente los impactos que la ratificación de este tratado comercial tendría en estos derechos, así como los procedimientos que en este caso corresponden para su aprobación, los que evidentemente incluyen la consulta a los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados en sus derechos por esta medida legislativa.

* José Aylwin y Paulina Acevedo, director y coordinadora del Programa Ciudadanía e Interculturalidad del Observatorio Ciudadano, respectivamente.

Por Javiera Campos.